Declaran infundado y fundado en diversos extremos el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Gas Natural de Lima y Callao SA - Cálidda contra la Resolución N° 257-2012-OS/CD ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 021-2013-OS/CD Lima, 19 de febrero de 2013 VISTOS: Los informes N° 053-2013-GART y N° 055-2013-GART de la División de Gas Natural y de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, martes, febrero 26, 2013

Declaran infundado y fundado en diversos extremos el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Gas Natural de Lima y Callao SA - Cálidda contra la Resolución N° 257-2012-OS/CD

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 021-2013-OS/CD

Lima, 19 de febrero de 2013
VISTOS:

Los informes N° 053-2013-GART y N° 055-2013-GART de la División de Gas Natural y de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, respectivamente.

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 16 de diciembre de 2012, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante
'OSINERGMIN'), publicó la Resolución OSINERGMIN
N° 257-2012-OS/CD (en adelante 'Resolución 257') que aprobó los Factores de Reajuste Definitivos a la Tarifa
Única de Distribución, en el marco del 'Procedimiento de Reajuste de la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao', contra la cual el 10 de enero de 2013, Gas Natural de Lima y Callao SA (en adelante 'Cálidda'), presentó recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo.
1.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, conforme al contenido del recurso interpuesto por Cálidda, los extremos del petitorio son los siguientes:
a) Solicitan se reconozcan las inversiones complementarias correspondientes al Grupo B, que contienen los inventarios de Edificios y Construcciones de los años 2009 y 2011, que fueron reportados en la información enviada el mes de febrero de 2012, por cuanto han sido inversiones efectivamente ejecutadas.
b) Piden que se deje sin efecto el Artículo 3° de la resolución impugnada, por cuanto dispone la realización del Primer Reajuste Trimestral del Componente Gasto de Promoción, en aplicación del 'Procedimiento de Reajuste de la Tarifa Unica de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao', aprobado por la Resolución OSINERGMIN N° 0184-2012-OS/CD, no obstante que dicho mecanismo de reajuste aún no resulta aplicable.
c) Adicionalmente, el recurso contiene un OTROSÍ
mediante el cual solicitan que se adopten las medidas necesarias para que en lo sucesivo, no ocurran demoras en la publicación en la página web, de los informes que forman parte integrante de las resoluciones tarifarias.
2.1. RECONOCIMIENTO DE INVERSIONES
COMPLEMENTARIAS
2.1.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, ha sido un error involuntario no incluir en la información de inversiones complementarias lo referido al Grupo B, que considera la subcuenta de 'Edificios y Construcciones', reportada en el mes de febrero de 2012;

Que, efectivamente ha ejecutado inversiones, durante los años 2009 y 2011, para la remodelación de sus seis (6) locales de su empresa y que, por ello, deben ser incluidas en las inversiones a considerar para el reajuste tarifario definitivo;
2.1.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, mediante la Resolución OSINERGMIN N° 261-2009-OS/CD, sustentada con el Informe Técnico N° 555-2009-GART , se aprobó la T arifa Única de Distribución de Gas Natural por red de Ductos para el período vigente, desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de abril de 2014;

Que, para tal efecto, en el proceso tarifario se diseñó una empresa modelo para definir los costos eficientes que deben ser reconocidos a la empresa Cálidda.

Los referidos costos fueron divididos entre costo de inversión y costos de operación y mantenimiento (COyM);

Que, dentro del COyM, se reconocieron los costos de la Concesionaria por el concepto de 'alquiler de oficinas'
destinadas para la gestión de la empresa. Específicamente, el concepto 'alquiler de oficinas' está definido en el rubro
'Costos Estándares Indirectos', subdivisión 'Costos No Personales de Gestión', que se encuentran en el Informe
'Análisis de Propuesta Tarifaria de Gas Natural (Otras Redes) Período 2008-2012', Anexo del Informe Técnico N° 555-2009-GART;

Que, para fines del presente proceso de reajuste tarifario, el COyM se ha definido como un porcentaje aplicado a la anualidad de la inversión, por lo que una mayor inversión reconoce directamente un mayor gasto de COyM, lo cual ha sucedido en esta oportunidad pues Cálidda reportó un incremento en las inversiones, respecto a la base tarifaria;

Que, de esta manera, al haberse incrementado el COyM por efecto del proceso de reajuste a la Tarifa, consecuentemente también, se aumentó lo reconocido por el rubro 'alquiler de oficinas';

Que, la consideración del rubro 'alquiler de oficinas', como parte del COyM, no fue cuestionado por Cálidda durante el proceso regulatorio efectuado en el año 2009, por lo cual es una cosa decidida que no puede ser cuestionada por Cálidda al no haber agotado la vía administrativa (debido a que no lo impugnó en su oportunidad) y menos aún, durante un proceso de reajuste tarifario;

Que, en el recurso de reconsideración que Cálidda interpuso contra la Resolución OSINERGMIN N° 261-2009-OS/CD, cuestionó el costo asignado como 'alquiler de oficinas', que se encontraba como parte del COyM, solicitando que se reconozcan US$ 730 000 anual por alquiler y US$ 268 000 anual por otros conceptos, incluidos remodelaciones y acondicionamientos;

Que, en el Informe Técnico N° 069-2010-GART que resolvió el Recurso de Reconsideración citado,
OSINERGMIN reevaluó el costo total de 'alquiler de oficinas' y consideró necesario reconocer US$ 50 mil por mes por dicho concepto, lo cual implicaba reconocer un alquiler en la zona de Surco, en el orden de 9 a 12 US$/m2. Dicho valor está en concordancia con lo reportado por Cálidda en su Recurso de Reconsideración contra la Resolución OSINERGMIN N° 261-2009-OS/CD. Así mismo, el valor resultó de tomar en cuenta el promedio de los últimos 6 meses del año 2009 de lo declarado por Cálidda por 'alquiler de oficinas' y considerar las nuevas oficinas para el Cono Norte y Este de Lima. Con ello, se reconoció US$ 600,000 por año por concepto de 'alquiler de oficinas', lo cual incluye los conceptos de remodelaciones y acondicionamientos;

Que, el valor reconocido como costo de 'alquiler de oficinas', contempla áreas que se encuentren en condiciones adecuadas para su uso inmediato, es decir, considera el costo del alquiler más las remodelaciones y acondicionamientos que se requieran efectuar;

Que, en el proceso regulatorio llevado a cabo, se tuvo una discusión sobre el valor reconocido por el rubro
'alquiler de oficinas', más no sobre su incorporación como parte del COyM, situación que no procede ser discutida en un reajuste tarifario a la Tarifa Única de Distribución, sino en un proceso de regulación de tarifas, lo cual se llevará a cabo en la siguiente regulación;

Que, Cálidda en su recurso solicita que se reconozca el costo de diversas 'remodelaciones' como parte de inversiones complementarias. Al respecto, esto no procede, debido a que dichos costos fueron reconocidos en el proceso de regulación tarifaria como parte de los COyM. No obstante, el costo por las 'remodelaciones'
tampoco procedería ser incorporado como parte de inversiones complementarias, conforme se explica a continuación;

Que, las inversiones complementarias comprenden activos generales que no están relacionados con el negocio intrínseco de distribución de gas natural, pero que se requieren para la operatividad de la empresa concesionaria.

En tal sentido, Cálidda presentó en su propuesta tarifaria del año 2009, una relación de inversiones complementarias que corresponden a equipamientos diversos;

Que, en el proceso de regulación, se consideró los mismos rubros declarados por Cálidda, no existiendo por tal motivo, dentro de dichos ítems como parte de inversiones complementarias, el rubro 'Edificios y Construcción' por lo que, no se contempló el rubro 'alquileres de oficina'
como inversiones complementarias, justamente porque se encuentran reconocidos en el COyM, como ya ha sido expuesto;

Que, el Recurso de Reconsideración que Cálidda interpuso contra la Resolución que aprobó la fijación tarifaria, no cuestionó la valorización de las inversiones complementarias, lo cual refuerza la condición que las remodelaciones e implementaciones se encuentran incluidas en el rubro 'alquileres de oficina';

Que, en aplicación del Procedimiento VNR GIS, se solicita al concesionario la información del grupo de 'Edificios y Construcción', establecida en el formato de la tabla 'Equipos de Instalaciones Complementarias' que tiene por objeto obtener el inventario de las instalaciones del concesionario, que luego podrían pasar a formar parte de los costos de inversiones VNR de la empresa. Pero para su inclusión en el VNR, es necesario revisar previamente que estos costos no hayan sido contemplados en los costos COyM, pues de lo contrario se estaría efectuando una doble remuneración. Asimismo, esta revisión se efectúa como parte del proceso de regulación tarifaria, situación que no aboca al presente proceso de reajuste;

Que, esto es lo que ocurre con las remodelaciones solicitadas por Cálidda, pues si bien las ha informado como parte de sus costos de inversiones complementarias, de la revisión se aprecia que dichos costos han sido considerados como parte del COyM, por lo que no corresponde su inclusión como parte de las inversiones complementarias, siendo que, en todo caso, la discusión sobre su inclusión como parte del VNR deberá ser revisada en el próximo proceso de regulación tarifaria;

Que, las nueve remodelaciones presentadas por Cálidda para los años 2009 y 2011 no pueden ser reconocidas como parte de la inversión, por encontrarse reconocidos dentro del COyM. El considerar lo solicitado por Cálidda (remodelaciones) presupone un doble reconocimiento de costos, contradictorio al principio de empresa eficiente;

Que, por lo expuesto, el presente extremo del recurso de reconsideración interpuesto por Cálidda debe ser declarado infundado.
2.2. LIQUIDACIÓN DEL GASTO DE PROMOCIÓN
2.2.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, la recurrente inicia exponiendo antecedentes relacionados con la aprobación de la Tarifa Única de Distribución por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao, del 'Procedimiento de Reajuste de la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao' y de los Factores de Reajuste.

Asimismo, detalla las modificaciones introducidas por Decreto Supremo N° 009-2012-EM al Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM (en adelante 'Reglamento de Distribución'), relacionadas principalmente a la implementación de un nuevo mecanismo de promoción basado en la aprobación de un Plan de Conexiones de clientes residenciales beneficiados con la promoción;

Que, del mismo modo, la recurrente detalla lo señalado en las disposiciones transitorias del mencionado Decreto Supremo N° 009-2012-EM, modificado por Decreto Supremo N° 045-2012-EM, según las cuales, Cálidda afirma que a la fecha, la aplicación de los Factores de Reajuste de la TUD se encuentra suspendida, hasta que se aprueben los procedimientos necesarios para la aplicación del Artículo 112a del Reglamento de Distribución y el nuevo plan de conexiones de clientes residenciales beneficiados con los gastos de promoción. Asimismo, la recurrente indica que conforme al marco jurídico vigente, mientras no se apruebe el mencionado plan de conexiones de clientes residenciales beneficiados con los gastos de promoción, la empresa deberá continuar con la promoción de clientes residenciales vigente, hasta por un número máximo de 5000 clientes al mes;

Que, la empresa recurrente continúa refiriéndose al nuevo 'Procedimiento de Reajuste de la Tarifa de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos' aprobado mediante Resolución OSINERGMIN N° 184-2012-OS/CD, el cual contiene un mecanismo de reajuste del componente Gasto de Promoción, que a su juicio resultaría aplicable solamente a aquella promoción que se efectúe sobre la base del nuevo Plan de Conexiones de clientes residenciales beneficiados con los gastos de promoción, cuyo proceso de evaluación y aprobación aún está en vías de reglamentación por OSINERGMIN;

Que, en tal sentido, Cálidda cuestiona que el Artículo 3° de la Res. 257, establezca disposiciones relacionadas al 'Primer Reajuste Trimestral del Componente Gasto de Promoción', el cual, a decir de la recurrente, no resultaría aplicable al no contarse aún con el nuevo Plan de Conexiones. Del mismo modo, cuestiona que el referido
'Primer Reajuste Trimestral del Componente Gasto de Promoción' comprenda 'desde el inicio del período tarifario hasta diciembre de 2012', toda vez que dicho período no estaría cubierto por el nuevo mecanismo de promoción del Artículo 112a del Reglamento de Distribución, es decir, por el Plan de Conexiones de clientes residenciales beneficiados con los gastos de promoción que aún no ha sido aprobado;

Que, por lo expuesto, la recurrente solicita al Consejo Directivo de OSINERGMIN que deje sin efecto el Artículo 3° de la Res. 257, por pretender aplicar un reajuste trimestral que aún no resultaría aplicable de conformidad con los Decretos Supremos N° 009-2012-EM y 045-2012-EM.
2.2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, con el objeto de facilitar el proceso de desarrollo de la industria del gas natural, especialmente a nivel residencial, mediante el Decreto Supremo N° 014-2008-EM, se modificó el Artículo 112° del Reglamento de Distribución, disponiéndose que se incluyan 'como parte de los costos de operación y mantenimiento, los costos de los Consumidores Regulados con consumos menores o iguales a 300 m3/mes referidos a: a) Mantenimiento de la Acometida; b) Diseño de las Instalaciones Internas típicas;
c) Inspección, supervisión y habilitación de la Instalación Interna; d) Revisión quinquenal de la Instalación Interna; y e) Promoción por la conexión de Consumidores residenciales.' Subrayado nuestro;

Que, a través de este esquema, se permite incluir un mecanismo de subsidio cruzado, que se carga dentro de la tarifa y que lo paga toda la demanda, en favor de los consumidores residenciales, con el objetivo ya mencionado de contribuir con la masificación del gas natural;

Que, en tal sentido, con fecha 17 de diciembre de 2009, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 261-2009-OS/CD, modificada por Resolución OSINERGMIN N° 051-2010-OS/CD, mediante la cual se fijó la TUD;

Que, esta Resolución, incorpora el mecanismo de promoción para la conexión de consumidores residenciales, por lo que en el diseño de la TUD, se agregó dentro del costo del servicio, un subsidio consistente en US$ 315 para 55,804 clientes residenciales;

Que, la comentada Resolución OSINERGMIN N° 261-2009-OS/CD definió en su Artículo 14° que OSINERGMIN emitirá, un procedimiento en el cual se establecerá la metodología y criterios para determinar los cambios significativos a los que se refiere el Artículo 121° del Reglamento de Distribución, así como la oportunidad y aplicación de los Factores de Reajuste;

Que, cabe señalar, que el Artículo 121° del Reglamento de Distribución, establece que las tarifas revisadas y las fórmulas de actualización tendrán una vigencia de cuatro años y sólo podrán recalcularse en un plazo menor, si sus reajustes duplican el valor inicial de las tarifas durante el período de su vigencia. Asimismo, el referido artículo, que concuerda con la Cláusula 14.12 del Contrato de Concesión de la Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao (1) '14.12 Régimen de Tarifa Única: La Tarifa Única de Distribución, será fijada de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes Vigentes y los siguientes principios: ... - Las Tarifas y sus fórmulas de actualización, una vez fijadas, mantendrán su vigencia durante el Período Tarifario. Excepcionalmente podrá haber lugar a una modificación (recálculo o reajuste) de las tarifas durante el Período Tarifario si se da alguna de las siguientes condiciones: (i) si los reajustes por la aplicación de las fórmulas de actualización duplican el valor inicial de las tarifas durante el período de vigencia (Período Tarifario); y/o (ii) si existiesen variaciones significativas respecto de las bases utilizadas para el cálculo de la tarifa. La metodología para la determinación de las variaciones significativas serán definidas en el procedimiento que establecerá OSINERGMIN, en coordinación con la Sociedad Concesionaria.' Subrayado nuestro. , establece el mecanismo para que, de existir variaciones significativas respecto de las bases utilizadas para la aprobación de la tarifa, se pueda realizar el recálculo tarifario correspondiente. Del mismo modo, se dispone que, la metodología para la determinación de las variaciones significativas sea definida en el procedimiento que establecerá OSINERGMIN en coordinación con el Concesionario;

Que, como respuesta al Artículo 121° citado y al Contrato de Concesión de Cálidda, mediante Resolución OSINERGMIN N° 011-2012-OS/CD se aprobó el 'Procedimiento de Reajuste de la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao' (en adelante 'Procedimiento de Reajuste I'), modificado mediante las Resoluciones OSINERGMIN N° 036, 063, 064 y N° 083-2012-OS/CD. Posteriormente, el Procedimiento de Reajuste fue sustituido en su integridad por la Resolución OSINERGMIN N° 184-2012-OS/CD (en adelante 'Procedimiento de Reajuste II');

Que, al respecto, de acuerdo con el Procedimiento de Reajuste I, el reajuste tarifario del Costo Medio y del Gasto de Promoción (2) A diferencia del Costo Medio, que sólo se reajustaba una sola vez en el período tarifario, el Gasto de Promoción se reajustaba al finalizar los años 1, 2 y 3 del período tarifario. , sería efectuado al finalizar el segundo año del período tarifario, antes del 07 de mayo. Asimismo, disponía dicho procedimiento, en su numeral 4.2.6., que:
'El concesionario registrará en su contabilidad regulatoria los ingresos que perciba por concepto de gastos de promoción y también los egresos que efectúe por aplicación de los descuentos de promoción de clientes residenciales.

Trimestralmente, el concesionario informará a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria de OSINERGMIN la información de ingresos y egresos por concepto de gastos de promoción; así como del saldo que hubiese por desequilibrio de los ingresos con los egresos mencionados.

Los ingresos por concepto de gastos de promoción serán calculados por Categoría Tarifaria, en función de la proporción de los Gastos de Promoción respecto al Costo Total reconocido y multiplicado por los Ingresos Totales percibidos.

OSINERGMIN efectuará una liquidación al término de la vigencia del período tarifario y de existir saldos, positivos o negativos por desequilibrio de los ingresos y egresos por concepto de gastos de promoción, estos serán descontados o incrementados en la siguiente regulación tarifaria'. Subrayado nuestro.

Que, como se podrá apreciar, el componente Gasto de Promoción, en adición al encontrarse sujeto a la aplicación de un Factor de Reajuste, también se encontraba sujeto a la aplicación de una liquidación, al término del período tarifario, debido a que los ingresos que tuviera el concesionario por el Gasto de Promoción, no deberían considerarse parte de su utilidad, pues al ser un subsidio cruzado, debían estar destinados exclusivamente al financiamiento de la conexión de clientes residenciales;

Que, la Cuarta Disposición Transitoria del Procedimiento de Reajuste I, como ya hemos señalado, permitió el establecimiento de un factor transitorio de reajuste tarifario, la citada disposición transitoria señaló que la evaluación inicial y el factor transitorio indicado, será aplicable hasta que OSINERGMIN fije, de ser el caso, el factor definitivo de reajuste tarifario, el que se obtendrá luego de culminar con la revisión y validación de la información de sustento de la valorización de instalaciones presentada por la empresa concesionaria, según los formatos de información de instalaciones georeferenciados. Culmina la referida Cuarta Disposición Transitoria, señalando que la aplicación de un factor definitivo de reajuste tarifario dará lugar a una liquidación por la aplicación del factor transitorio indicado;

Que, en cumplimiento del Procedimiento de Reajuste I, el 06 de mayo de 2012 se publicó la Resolución OSINERGMIN N° 091-2012-OS/CD, que aprobó los Factores de Reajuste Transitorios a la TUD la misma que entró en vigencia el 07 de mayo de 2012;

Que, sin embargo, el 05 de mayo de 2012, se expidió el Decreto Supremo N° 009-2012-EM, que modificó el Reglamento de Distribución, con el objetivo principal de ampliar y mejorar el tratamiento de los Gastos de Promoción. Las principales medidas que se dictaron, fueron las siguientes:

Se crea el Plan de Promoción para la Conexión de Clientes Residenciales que se beneficien con los Gastos de Promoción.

Se hace explícito que es obligación del Concesionario administrar una cuenta de promociones y efectuar liquidaciones respecto a los Gastos de Promoción, la existencia de un procedimiento de monitoreo del balance de la promoción que considere ajustes tarifarios y el período en que se deberán realizar los mismos, para mantener el nivel de la cuenta con saldo positivo.

Se permite la incorporación o descuento del saldo del balance de la promoción en la siguiente regulación tarifaria.

Se autoriza al Concesionario para que mientras dure el proceso de aprobación del nuevo plan de conexiones de clientes residenciales, continúe con la promoción vigente, hasta alcanzar una cantidad de nuevas conexiones equivalentes a las realizadas en el último semestre.

Se suspende la aplicación de los Factores de Reajuste para el período tarifario vigente. Sin embargo, se señaló que la liquidación por la diferencia entre los ingresos recaudados por el Concesionario, entre las tarifas vigentes respecto de las tarifas que se hubieran obtenido de aplicar los factores de reajuste, serán destinadas a la cuenta de los gastos de promoción para clientes residenciales.

Que, producto de la expedición del comentado Decreto Supremo N° 009-2012-EM, se publicó la Resolución OSINERGMIN N° 092-2012-OS/CD, mediante la cual se precisaron los alcances de la Resolución OSINERGMIN N° 091-2012-OS/CD, a partir de las recientes modificaciones al Reglamento de Distribución, efectuadas con Decreto Supremo N° 009-2012-EM
(3) Artículos 1° y 2° de la Resolución OSINERGMIN N° 092-2012-OS-CD: 'Artículo 1.- Precisar que la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Supremo N° 009-2012-EM, ha suspendido la aplicación a nivel del pliego tarifario que paga el usuario, de los factores de reajuste aprobados por Resolución OSINERGMIN N° 091-2012-OS-CD.' 'Artículo 2.- Precisar que los factores de reajuste tarifario, aprobados por la Resolución OSINERGMIN N° 091-2012-OS-CD, son vigentes y aplicables para el cálculo de la diferencia en los ingresos del concesionario Gas Natural de Lima y Callao SA - Cálidda, en virtud de la aplicación de las tarifas vigentes, sin factores de reajuste, y los ingresos que hubiese obtenido de aplicar los factores de reajuste, aprobados por la Resolución OSINERGMIN N° 091-2012-OS-CD, diferencia que será destinada a la cuenta de los gastos de promoción para clientes residenciales, a ser consignada en la contabilidad regulatoria de la concesionaria, conforme lo establece la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Supremo N° 009-2012-EM. El dinero de la cuenta de los gastos de promoción para clientes residenciales, será destinado únicamente para el otorgamiento de gastos de promoción en la concesión de Lima y Callao.'
. Asimismo, se aprobó el Procedimiento de Reajuste II;

Que, con fecha 22 de mayo de 2012, Cálidda recurrió la Resolución OSINERGMIN N° 091-2012-OS/CD. Al respecto, OSINERGMIN resolvió el recurso de reconsideración de Cálidda con las Resoluciones OSINERGMIN N° 141-2012-OS/CD y N° 248-2012-OS/CD;

Que, seguidamente a la expedición de estas resoluciones, se publicó el Decreto Supremo N° 045-2012-EM, que entre otros, modificó el Decreto Supremo N° 009-2012-EM, a efectos de:

Ampliar la autorización al concesionario, para continuar con la promoción vigente, mientras dure el proceso de aprobación del nuevo plan de conexiones de clientes residenciales beneficiados con los gastos de promoción.

Se señaló que la suspensión de los Factores de Reajuste para el período tarifario vigente, quedará sin efecto, una vez aprobados los procedimientos necesarios para la aplicación de lo establecido en el Artículo 112a° del Reglamento de Distribución, así como del nuevo plan de conexiones de clientes residenciales antes referido.

Que, luego de todo este proceso, se expidió la Res.
257, que aprobó los Factores de Reajuste Definitivos a la TUD, e incluyó como Artículo 3°, lo siguiente:
'Artículo 3°.- El Primer Reajuste Trimestral del Componente Gasto de Promoción, que se efectúe en el marco del 'Procedimiento de Reajuste de la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao', aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 0184-2012-OS/CD, comprenderá desde el inicio del período tarifario hasta diciembre de 2012, inclusive.

Para tal efecto, la empresa concesionaria Gas Natural de Lima y Callao SA – Cálidda, deberá presentar la información de ingresos y egresos del Mecanismo de Promoción, en 15 días hábiles contados a partir del 01 de enero de 2013.'
Que, de acuerdo con el 'Procedimiento de Reajuste de la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao', aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 0184-2012-OS/CD, debía realizarse un 'Proceso de Reajuste Trimestral' del Mecanismo de Promoción, lo cual implicaba lo siguiente: i) la empresa remitiría información, dentro de los parámetros establecidos en dicho procedimiento, ii) luego el regulador revisaba la información y efectuaba un balance de Ingresos y Gastos del Mecanismo de Promoción, y, iii) de encontrarse el saldo en negativo, se debía aplicar un Factor de Reajuste a la tarifa;

Que, al expedirse el Decreto Supremo N° 009-2012-EM, el cual suspende la aplicación de factores de reajuste a la tarifa de distribución, se dejó de aplicar el citado procedimiento, incluso la empresa concesionaria no remitió la información sobre los Ingresos y Gastos del Mecanismo de Promoción;

Que, bajo este escenario, el citado Artículo 3° tuvo como objetivo mantener actualizada la información sobre la situación del Mecanismo de Promoción, en cumplimiento del Artículo 112a° del Reglamento de Distribución, efectuando el balance del Mecanismo de Promoción, sin que ello implicara aplicar factores de reajuste, pues esto último se encuentra prohibido por el Decreto Supremo N° 009-2012-EM;

Que, sin embargo, la redacción del citado Artículo 3°
es inexacta y genera la confusión de que luego de seguido el procedimiento, se aplicarán los factores de reajuste de la tarifa, razón por la cual es necesario modificar dicho artículo para que responda al mencionado objetivo de contar con la información actualizada que permita efectuar el balance del Mecanismo de Promoción;

Que, por este motivo, debe declararse fundado en parte el recurso de reconsideración de la concesionaria, modificándose el Artículo 3° de la resolución impugnada, señalándose que el proceso que se lleve a cabo, consistente en la evaluación del Factor de Ajuste tarifario asociado a la promoción - FA1, no conllevará su aplicación a consecuencia de la suspensión dispuesta por el Decreto Supremo N° 009-2012-EM y su modificatoria;

Que, sin perjuicio de lo señalado, subsiste la obligación de la concesionaria de remitir la información requerida en el Artículo 3° de la Res. 257, de acuerdo con los Artículos 79° y 80° del Reglamento General de OSINERGMIN, que por efectos de la modificación indicada amerita establecer una nueva fecha de presentación de información, hasta el día 01 de abril de 2013;

Que, finalmente, la información 'desde el inicio del período tarifario hasta diciembre de 2012', es requerida en cumplimiento del numeral 4.2.6. del Procedimiento de Reajuste I, antes citado, y del Decreto Supremo N° 009-2012-EM, que establecen la incorporación o descuento del saldo del balance de la promoción en la siguiente regulación tarifaria;

Que, esto último ha sido dispuesto así, considerando que, como se ha explicado, los Gastos de Promoción no deben ocasionar 'ganancias ni pérdidas' para el concesionario, debido a que constituyen un subsidio pagado por los usuarios de gas natural para beneficio de los consumidores residenciales. Por este motivo, se deben revisar todos los ingresos y gastos por concepto de promoción, siendo que al estar incorporados los mismos en la tarifa desde el presente período tarifario, es que la revisión debe comprender 'desde el inicio del período tarifario hasta diciembre de 2012';

Que, por lo expuesto, el presente extremo del recurso de reconsideración interpuesto por Cálidda debe ser declarado fundado en parte.
2.3. PUBLICACIÓN DE INFORMES EN LA PÁGINA
WEB INSTITUCIONAL
2.3.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, Cálidda señala que durante el proceso de publicación de la Res. 257 se habría incurrido en una infracción al Principio del Debido Procedimiento contemplado en el numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General; ello debido a que los Informes N° 567-2012-GART y 566-2012-GART, que formaban parte integrante de la Resolución 257, no se encontraron disponibles en la página web de OSINERGMIN sino hasta cinco (5) días hábiles después de publicada la Resolución 257 en El Peruano;

Que, añade la recurrente que tal situación perjudica su derecho de defensa dado que los mencionados informes contienen información importante que sirve de sustento y motiva la Resolución 257;

Que, asimismo, agrega que el Principio de Debido Procedimiento, que implica el derecho de los administrados de obtener una decisión motivada y fundada en derecho, se ve menoscabado cuando el administrado se ve privado por varios días de acceder a la información que sirve de motivación al acto administrativo que pretende impugnar, con lo que el plazo de interposición del recurso de reconsideración se habría visto reducido en la práctica a sólo diez (10) días, en opinión de la recurrente.
2.3.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, de conformidad con la política institucional de OSINERGMIN y a efectos de dotar de mayor transparencia y predictibilidad las decisiones del Regulador, es preocupación de este Organismo publicar en su página web todas las resoluciones tarifarias que emite, así como los respectivos Informes Técnicos y Legales que las sustentan;

Que, en efecto, todas las resoluciones tarifarias deben ser publicadas en el diario oficial El Peruano, conforme lo exige el último párrafo del Artículo 4° de la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas (en adelante
'Ley 27838'); no obstante, con la finalidad de brindar a los administrados mayores facilidades de acceso a la información, OSINERGMIN ha adoptado como práctica habitual, disponer que todas sus resoluciones tarifarias sean publicadas además en su página web institucional junto con los Informes Técnicos y Legales que las sustentan;

Que, no obstante, por los sucesos informados por la recurrente, se ha emitido el Memorando N° 125-2013-GART , dirigido a las áreas correspondientes de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, para que adopten las medidas necesarias para garantizar, en lo sucesivo, la publicación oportuna de las Resoluciones Tarifarias y sus Informes de sustento en la Página Web institucional, tal como se ha venido realizando hasta la fecha;

Que, sin perjuicio de lo señalado, en relación a la vulneración del Principio al Debido Procedimiento y el derecho a obtener una decisión motivada, cabe señalar que el Artículo 6° de la LPAG, que desarrolla algunos aspectos importantes en relación a la motivación de los actos administrativos, señala en su numeral 6.2 que 'Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por ésta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.';

Que, al respecto Morón Urbina (4) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Octubre 2001, p. 83. señala que la expresión formal de la motivación puede alcanzarse de modo expreso o por referencias ciertas y seguras. Agrega que
'...el artículo 6.2 permite que se pueda motivar mediante la aceptación íntegra de los pareceres o dictámenes previos existentes en el expediente, en cuyo caso será necesaria sólo la cita expresa del documento que le sirve de sustento y de su ubicación dentro del expediente para la accesibilidad del administrado (motivación in alliunde).';

Que, en el caso concreto se aprecia que la Resolución 257 impugnada se ajusta a lo señalado en el citado Artículo 6.2 y en el párrafo precedente, al identificar expresamente cuáles son los Informes que le sirvieron de sustento, indicando el número de cada uno de ellos y el área que los emitió, cumpliendo de éste modo con el requisito de motivación del acto administrativo;

Que, en adición a lo señalado, se precisa que siempre queda a salvo el derecho del administrado a acceder a toda la información de sustento contenida en el expediente en virtud de lo señalado en el Artículo 4° de la Ley 27838, según el cual todos los interesados tienen el derecho a acceder a los informes, estudios, dictámenes, modelos económicos y memorias anuales que constituyan el sustento de las Resoluciones que fijan los precios regulados, de conformidad con la Constitución del Estado. Por su parte, el Artículo 6° de la misma norma, establece un plazo de cinco (5) días hábiles para que el Regulador proporcione la información solicitada;

Que, se concluye que corresponde acoger el pedido Cálidda, en relación a la adopción de medidas para evitar demoras en la publicación en la página web de los informes vinculados a las resoluciones tarifarias, tales medidas se han adoptado mediante el Memorando N° 125-2012-GART; no obstante, se precisa que la Resolución impugnada cumple con el requisito de validez del acto administrativo, incluido el de motivación de los actos administrativos conforme se ha expuesto en los párrafos precedentes, por lo que la resolución impugnada no afecta el debido procedimiento ni ha incurrido en ningún vicio de nulidad.

Que, finalmente, se han expedido los informes N° 053-2013-GART y N° 055-2013-GART de la División de Gas Natural y de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3°, numeral 4, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM; en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A – Cálidda, contra la Resolución OSINERGMIN N 257-2012-OS/CD, en el extremo relacionado al reconocimiento de inversiones complementarias, por las razones señaladas en el numeral 2.1.2 de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A – Cálidda, contra la Resolución OSINERGMIN N° 257-2012-OS/CD, en el extremo relacionado a la liquidación por los gastos de promoción, por las razones señaladas en el numeral 2.2.2 de la presente resolución, y modificar el Artículo 3° de la Resolución OSINERGMIN N° 257-2012-OS/CD, según el siguiente texto:
'Artículo 3°.- Para el cálculo de los Ingresos y Gastos del Mecanismo de Promoción, la empresa concesionaria Gas natural de Lima y Callao SA – Cálidda, deberá presentar la información a que se refiere el Procedimiento de Reajuste de la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la Concesión de Lima y Callao, aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 0184-2012-OS/CD, a más tardar, el 01 de abril de 2013.

La información a que se refiere el párrafo anterior, comprenderá desde el inicio del período tarifario hasta el 31 de diciembre de 2012. La información relativa a los períodos posteriores será entregada dentro de los 30 días calendarios del cierre de cada trimestre.

El mencionado cálculo, no conllevará la aplicación de Factores de Reajuste a las tarifas vigentes, mientras se mantenga la suspensión prevista en la Cuarta Disposición Transitoria del Decreto Supremo N° 009-2012-EM y su modificatoria.'
Artículo 3°.- Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A – Cálidda, contra la Resolución OSINERGMIN N° 257-2012-OS/CD, en el extremo relacionado con la publicación de los informes de sustento en la Página Web de OSINERGMIN, por las razones señaladas en el numeral 2.3.2 de la presente resolución;
sin perjuicio de ello, se precisa que la Resolución impugnada ha cumplido el debido procedimiento, por lo que no se encuentra incursa en vicio de nulidad alguno.

Artículo 4°.- Incorpórese los Informes N° 053-2013-GARTy N° 055-2013-GART, como parte integrante de la presente Resolución.

Artículo 5°.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano, y consignada junto con los Informes a que se refiere el artículo precedente en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.
pe.

JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo