Declaran infundada apelación interpuesta contra la Res N° 689-2012-GG/OSIPTEL que confirmó multa de 125 UIT impuesta a América Móvil Perú SAC ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 027-2013-CD/OSIPTEL Lima, 28 de febrero de 2013 EXPEDIENTE N° : 00003-2012-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución N° 689-2012-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : América Móvil Perú SAC VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado sábado, marzo 09, 2013

Declaran infundada apelación interpuesta contra la Res N° 689-2012-GG/OSIPTEL que confirmó multa de 125 UIT impuesta a América Móvil Perú SAC

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 027-2013-CD/OSIPTEL

Lima, 28 de febrero de 2013
EXPEDIENTE N° : 00003-2012-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución N° 689-2012-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : América Móvil Perú SAC VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa América Móvil Perú SAC (en adelante CLARO), el 14 de enero de 2013, contra la Resolución de Gerencia General N° 689-2012-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL, mediante la cual se impuso una multa de ciento veinticinco (125)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT), por haber incumplido lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, Condiciones de Uso); al no haber brindado a sus abonados y usuarios la información necesaria de las promociones 'Multiplica tu saldo cualquier destino'
(prepago) y 'Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino' (prepago) (en adelante, Promociones Multiplica tu Saldo), a través del Sistema de Información y Registro de Tarifas (en lo sucesivo SIRT).
(ii) El Informe N° 026-GAL/2013 del 19 de febrero de 2013, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación.
(iii) El Expediente N° 00003-2012-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:
1. Mediante Registros N° TPTM200900700 y N°
TPTM200901410, CLARO registró en el SIRT las Promociones Multiplica tu Saldo (1) , por medio de las cuales se ofrecía a los usuarios de telefonía móvil prepago suscritos al 'Plan Prepago Juerga', diversas opciones en las que se les descontaba determinado saldo en nuevos soles, a cambio de otorgarles un bono en nuevos soles mayor al descontado, para que puedan efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del 'Plan Prepago Juerga' (
(2) Por ejemplo se consignó: 'Opción Multiplica 1.- Por cada S/. 10.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 40.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga'
).

Asimismo, en dichos registros se consignó que los usuarios de telefonía móvil prepago suscritos al 'Plan Prepago Juerga' que estuvieran afiliados a la promoción
'Tarifa Única Nacional', también podrían acceder a las Promociones Multiplica tu Saldo.
2. Con fechas 12 de junio de 2009, 13 de abril de 2011,
03 de mayo de 2011 y 31 de agosto de 2011, personal de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en lo sucesivo,
GFS) efectuó acciones de supervisión, a efectos de verificar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, respecto a la información brindada a los abonados y/o usuarios a través del SIRT, con relación a las Promociones Multiplica tu Saldo.
3. El 10 de enero de 2012, la Gerencia de Fiscalización y Sanciones (en lo sucesivo, GFS) emitió el Informe N° 023-GFS/2012 (Informe de supervisión), en el cual concluyó lo siguiente:
'4. Conclusión
• En cuanto al cumplimiento del deber de información dispuesto en las Condiciones de Uso, se advirtió que la información que debía ser provista por la empresa América Móvil en el SIRT debía ser aquella que resultara indispensable para la toma de una decisión, siendo que en el presente caso, tal decisión era la activación o no de las promociones aludidas; por lo que era indispensable que de manera expresa en el SIRT, se muestre el detalle de la aplicación de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', en el contexto de la presente promoción; con ello se evitaría que se distorsione la expectativa multiplicadora del usuario, que pudiese causar con sólo mencionar el Plan del cual se aplicarán las tarifas a todas las llamadas que haga el usuario, dentro de la promoción.
• Por tal motivo, se considera que el hecho que la empresa América Móvil no proporcione al usuario la información necesaria que le permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones 'Multiplica tu Saldo Cualquier Destino (Prepago)' y 'Promoción Multiplica Tu Saldo Cualquier Destino (Prepago)'; constituiría incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso;
supuesto que se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 3° del Anexo 5 de dicha norma, motivo por el cual corresponde el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador.'
(Sin subrayado en el original)
4. Mediante carta C.044-GFS/2012, notificada el 10 de enero de 2012, la GFS comunicó a CLARO, el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en lo sucesivo PAS), por el presunto incumplimiento del artículo 6° de las Condiciones de Uso, al no haber proporcionado, a través del SIRT, la información necesaria que permita a los abonados y usuarios realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las Promociones Multiplica tu Saldo 5. Mediante carta DMR/CE/N°174/12 de fecha 16 de febrero de 2012, CLARO remitió sus descargos.
6. Mediante Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL del 05 de setiembre de 2012, notificada el 07 de setiembre de 2012, la Gerencia General impuso a CLARO una multa de 125 UIT, al no haber cumplido con brindar a los abonados y usuarios a través del SIRT, la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las Promociones Multiplica tu Saldo.
7. Con fecha 28 de setiembre de 2012, CLARO
interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL.
8. Mediante Resolución N° 689-2012-GG/OSIPTEL del 20 de diciembre de 2012, notificada el 21 de diciembre de 2012, se declaró infundado el recurso de reconsideración presentado por CLARO, y se confirmó en todos sus extremos, la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL.
9. Con fecha 14 de enero de 2013, CLARO interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 689-2012-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 57° del RGIS y los artículos 207° y 209° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (en adelante LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por CLARO, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

Los fundamentos de la impugnación por los cuales CLARO considera que la resolución impugnada debe declararse nula son los siguientes:
i. El artículo 6° de las Condiciones de Uso, establece que las empresas operadoras están obligadas únicamente a brindar a los abonados y/o usuarios la información necesaria para que estos tomen una decisión o realicen una elección adecuadamente informada en la contratación y/o uso o consumo de los servicios públicos de telecomunicaciones, sin que se les obligue a proporcionar toda la información existente del servicio ofrecido. Asimismo, la aplicación de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga' en el contexto de las Promociones Multiplica tu Saldo, no constituye información necesaria.
ii. Las Promociones Multiplica tu Saldo sí brindan beneficios en comparación al 'Plan Prepago Juerga' y a la promoción 'Tarifa Única Nacional'.
iii. Se ha vulnerado el principio del debido procedimiento.
iv. Las acciones de supervisión que sustentaron el inicio del presente PAS, se efectuaron sin contar con la autorización de la Gerencia General, la designación de los funcionarios competentes y sin un Plan de Supervisión.
v. Se ha vulnerado el principio de razonabilidad y proporcionalidad.

IV. ANÁLISIS:

Respecto a los argumentos de CLARO, este Colegiado considera lo siguiente:
4.1 Sobre los alcances del artículo 6° de las Condiciones de Uso y su ámbito de aplicación.

CLARO refiere que el artículo 6° de las Condiciones de Uso establece que las empresas operadoras están obligadas única y exclusivamente a brindar a los abonados y/o usuarios la información necesaria para que estos tomen una decisión o realicen una elección adecuadamente informada en la contratación y/o uso o consumo de los servicios públicos de telecomunicaciones; sin que se les obligue a proporcionar toda la información existente del servicio ofrecido.

Agrega a ello que, la información vinculada a la aplicación de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', en el contexto de las Promociones Multiplica tu Saldo, así como la forma en la cual dichas promociones se relacionaban con la promoción 'Tarifa Única Nacional', no constituye información necesaria. Asimismo, manifiesta que dicha información no debe registrarse en el SIRT, pues ello, en su opinión, deformaría el deber de información y desincentivaría que los usuarios sean consumidores razonables.

CLARO manifiesta que cumplió con su obligación de brindar información relevante de las Promociones Multiplica tu Saldo, al haber consignado en el SIRT que dichas promociones eran incompatibles con la promoción 1
Se trata de dos promociones con similar denominación, una de ellas promocionada en el mes de mayo de 2009 y otra en el mes de setiembre del mismo año.
'Tarifa Única Nacional' y que, por tanto, a las personas que se afiliasen a las promociones antes mencionadas, les sería de aplicación las tarifas del 'Plan Prepago Juerga'.

Adicionalmente, CLARO señala que, cumplió con poner a disposición del público en general la información relevante sobre el 'Plan Prepago Juerga' y las Promociones Multiplica tu Saldo, a través del SIRT y otros canales de información, tales como su página web y avisos de prensa, radiales y televisivos.

En virtud a ello, CLARO considera que cualquier consumidor razonable se encontraba en la posibilidad de analizar de modo integral la información existente y adoptar una decisión debidamente informada. Asimismo, en su opinión, en caso que algún usuario tuviera alguna duda respecto a la información vinculada con las Promociones Multiplica tu Saldo, o deseara conocer de qué modo se relacionaban con la promoción 'Tarifa Única Nacional', podría haber efectuado la consulta en los Centros de Atención Telefónicos (Call Center) y/o Centros de Atención al Cliente (atención personal).

Al respecto, es preciso señalar que, tanto en la carta de inicio del PAS, como en las Resoluciones N° 463-2012-GG/OSIPTEL y N° 689-2012-GG/OSIPTEL, se le imputó a CLARO la comisión de la infracción a la obligación establecida en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, en virtud a que no brindó la información necesaria a los abonados y/o usuarios, a través del SIRT, sobre las Promociones Multiplica tu Saldo, y no en virtud a que no haya consignado toda la información existente sobre dichas promociones, como afirma la citada empresa.

A fin de establecer si CLARO vulneró el deber de información contenido en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, resulta necesario esclarecer lo siguiente:
i) Qué implica el derecho de información y qué se entiende por información necesaria;
ii) Qué información fue consignada en el SIRT, y iii) Qué información fue omitida y resultaba necesaria para que los usuarios adopten una decisión informada.

Del derecho de información – información necesaria Por el derecho de información - amparado en primer lugar por el artículo 65° de la Constitución Política del Perú (
(3) Protección al consumidor Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.'
) - toda persona tiene derecho a acceder a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Este derecho, conlleva a su vez la obligación para los proveedores de bienes y servicios, de brindar la información necesaria para la toma de decisiones.

En el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones, el derecho de información y la obligación de brindarla, se encuentran establecidos en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, que dispone lo siguiente:
'Artículo 6.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa, como mínimo sobre:
(i) El servicio ofrecido;
(...)'
(Énfasis agregado)
El citado dispositivo, contiene la obligación general de brindar información a los abonados y/o usuarios; asimismo, si bien el citado dispositivo ha establecido una lista de información que como mínimo la empresa operadora se encuentra obligada a brindar para la contratación y/o uso de un servicio, también incluye toda información que pueda resultar relevante para los abonados o usuarios, en aras a resguardar los intereses de los usuarios frente a la asimetría informativa existente entre la empresa operadora y el abonado o usuario.

Lo indicado es razonable, dado que siendo el sector de las telecomunicaciones uno de connotación dinámica como consecuencia de la demanda de los consumidores por nuevos servicios de telecomunicaciones y nuevas características de los mismos y del desarrollo permanente de mejoras tecnológicas, no puede pretenderse que una norma, como el artículo 6° de las Condiciones de Uso, especifique mediante una lista cerrada la información que obligatoriamente debe proveer cualquier operador de servicios públicos de telecomunicaciones, puesto que en atención al aludido dinamismo el tipo de información a ser proporcionado tenderá a variar, pudiendo inclusive devenir en obsoletos algunos aspectos regulados con el transcurso del tiempo.

Consecuentemente, corresponde analizar en cada situación qué información es necesaria, para que los abonados y/o usuarios tomen una decisión o realicen una elección adecuadamente informada en la contratación y/o uso o consumo de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Para efectuar dicho análisis, debe considerarse que la información necesaria está vinculada a la posibilidad de efectuar una elección adecuada a las expectativas, ya que si se desconocen las opciones, no se puede elegir bien.

Al respecto, en el numeral 4.1.1.3 de los Lineamientos sobre Protección al Consumidor, aprobados por Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI (
(4) '4.1.1.3 ¿Qué es información relevante? Existe cierta información mínima que, por su 'relevancia' para efectos de que el consumidor tome su decisión de consumo, debe ser puesta en conocimiento del consumidor. Así, para determinar la relevancia de una información, es necesario atender a la posibilidad de que la omisión o revelación de dicha información hubiera podido cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el servicio o producto deseado. En efecto, de acuerdo al criterio que ha venido siendo utilizado por la Comisión y la Sala, un consumidor razonable espera recibir del proveedor información relevante, es decir, aquella necesaria para que el bien o servicio que adquiera resulte idóneo para el fin ordinario para el cual se suele adquirir o contratar el bien o el servicio, de modo tal que ésta le permite tomar una decisión de consumo.' Cabe indicar que, en la misma línea, los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2° del Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley N° 29571, establecen que, sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoriales correspondientes, para analizar la información relevante se debe tener en consideración lo siguiente: i) Información sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de consumo; ii) Información sin la cual se hubiera adoptado la decisión en términos substancialmente distintos; iii) Omisión de información que desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al consumidor. iv) Exceso o complejidad de la información que genera confusión al consumidor.
), se señala que, para determinar la relevancia de una información, es necesario atender a la posibilidad de que la omisión o revelación de dicha información hubiera podido cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el servicio o producto deseado. Acorde a ello, información relevante es aquella necesaria para que el bien o servicio que adquiera resulte idóneo para el fin ordinario para el cual se suele adquirir o contratar el bien o servicio, de modo tal que ésta le permita tomar una adecuada decisión de consumo.

Este Colegiado considera que, conforme manifiesta CLARO, si bien corresponde a los usuarios y consumidores diligentes efectuar un análisis de los beneficios que importan las diversas opciones que presenta el mercado, en virtud de sus respectivas preferencias de uso y consumo, para efectuar tal análisis se requiere de la información necesaria que deben brindar las empresas.

En el caso de la contratación y uso de las Promociones Multiplica tu Saldo, la expectativa de los abonados y usuarios está vinculada a que por un descuento de Nuevos Soles en su saldo, podrían obtener más minutos para comunicarse (a teléfonos Claro, Fijos u otros Móviles), que los minutos que tendrían, por el mismo valor en Nuevos Soles, de no afiliarse a dichas promociones. En este sentido, los abonados o usuarios entenderían que se les cobraría un menor costo por minuto en las llamadas a realizar.

En este sentido, para verificar si las promociones comercializadas se ajustaban a sus necesidades, el abonado y/o usuario debía contar con la información del costo real por minuto de cada escenario de llamada (llamadas a Claro, a fijos y a otros móviles), o con la información que permita calcular tal costo, es decir, la información sobre el descuento en Nuevos Soles, el bono otorgado y las tarifas del 'Plan Prepago Juerga'.

La información que fue consignada en el SIRT.

Cabe señalar que el SIRT constituye uno de los canales a través de los cuales las empresas operadoras deben brindar información necesaria a los abonados y/o usuarios sobre las tarifas, planes tarifarios, ofertas y planes promocionales, para permitir que éstos puedan realizar una elección informada en la contratación o uso del servicio.

Al respecto, tal como señala la exposición de motivos del Reglamento de Tarifas, la obligación de publicar en el SIRT los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, tiene por objeto garantizar el derecho de información de los usuarios, a fin de que les permita tomar sus decisiones o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación o utilización del servicio (
(5) '(...) la publicación de tarifas, previamente a su entrada en vigencia, tiene por objeto garantizar que los usuarios puedan recibir de las empresas operadoras toda la información necesaria que les permita tomar sus decisiones o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación o utilización del servicio; más aún, considerando que la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones normalmente es ofrecida de manera masiva, y la contratación de estos servicios tiene características especiales distintas a la contratación de otro bien o servicio ofrecido en el mercado, ya que los precios no son negociables, y se trata de contratos de ejecución continuada.' (Sin subrayado en el original)
).

Ahora bien, de los Registros N° TPTM200900700 y N°
TPTM200901410, se advierte que CLARO consignó en el SIRT lo siguiente:

Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (prepago)
TPTM200900700
Multiplica tu saldo cualquier destino (prepago)
TPTM200901410
Características Actuales clientes prepago de Claro, suscritos al Plan Prepago Juerga, que llamando al número *779 (marcando la opción 2, luego la opción 1 y finalmente la opción 1, 2, 3, 4, 5 ó 6 dependiendo de la opción Multiplica que deseen activar) y que accedan a la presente promoción, obtendrán los siguientes beneficios de acuerdo a la opción elegida, siendo de aplicación los términos y condiciones, respecto de las siguientes opciones:
- Opción Multiplica 1.- Por cada S/. 10.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 40.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 2.- Por cada S/. 20.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 80.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 3.- Por cada S/. 30.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 120.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 4.- Por cada S/. 40.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 160.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 5.- Por cada S/. 10.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 30.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 6.- Por cada S/. 20.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 60.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.

Condiciones:
(...)
Los clientes que accedan a la promoción Tarifa Única Nacional, sí podrán acceder a la promoción Multiplica tu Saldo pero pasarán automáticamente al Plan Prepago Juerga con el bono Multiplica. Habiendo accedido a la promoción Multiplica tu Saldo, el cliente sólo podrá regresar a la promoción Tarifa Única Nacional, sin costo alguno, luego de haber consumido la totalidad del bono otorgado por la presente promoción, siempre y cuando dicha promoción se encuentre vigente.

Características: Actuales clientes prepago de Claro, suscritos al Plan Prepago Juerga, que llamando al número *779 (marcando la opción 2, luego la opción 1 y finalmente la opción 1, 2, 3, 4, 5, 6 ó 7 dependiendo de la opción Multiplica que deseen activar) y que accedan a la presente promoción, obtendrán los siguientes beneficios de acuerdo a la opción elegida, siendo de aplicación los términos y condiciones, respecto de las siguientes opciones:
- Opción Multiplica 1.- Por cada S/. 6.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 24.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 2.- Por cada S/. 10.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 40.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 3.- Por cada S/. 20.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 80.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 4.- Por cada S/. 30.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 120.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 5.- Por cada S/. 40.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 160.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 6.- Por cada S/. 10.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 30.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.
- Opción Multiplica 7.- Por cada S/. 20.00 que descuenten de su saldo prepago obtendrán automáticamente S/. 60.00 soles libres que podrán ser utilizados para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga.

Condiciones:
(...)
Los clientes que se encuentren afiliados a la promoción Tarifa Única Nacional Prepago podrán acceder a la presente promoción, pero pasarán al Plan Prepago Juerga con el bono entregado por cualquiera de las opciones descritas. En este caso, los clientes podrán afiliarse nuevamente a la promoción Tarifa Única Nacional, sin costo alguno, luego de haber consumido la totalidad del bono otorgado por la presente promoción, debiendo suscribirse nuevamente a la promoción Tarifa Única Nacional para acceder a sus bene?cios, conforme a los términos de dicha promoción y siempre que ésta se encuentre vigente.

Conforme se advierte del cuadro, en virtud a las Promociones Multiplica tu Saldo, se ofrecía a los usuarios de telefonía móvil prepago suscritos al 'Plan Prepago Juerga', diversas opciones en las que se les descontaba determinado saldo en Nuevos Soles, a cambio de otorgarles un bono en Nuevos Soles mayor al descontado, para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, refiriendo que les sería de aplicación las tarifas del 'Plan Prepago Juerga'. Asimismo, se consignó que los usuarios de telefonía móvil prepago suscritos al 'Plan Prepago Juerga' que estuvieran afiliados a la promoción
'Tarifa Única Nacional', también podrían acceder a las Promociones Multiplica tu Saldo.

La información omitida Se advierte que CLARO no consignó en los registros N° TPTM200900700 y N° TPTM200901410 del SIRT, el costo real por minuto, en cada opción y destino de llamada, que le sería aplicado al abonado o usuario al afiliarse a las Promociones Multiplica tu Saldo; información relevante dado que con ella podría haber determinado en qué casos le resultaba beneficiosa la afiliación a las promociones y en qué casos no, teniendo en cuenta que no todos los escenarios de llamadas resultaban más ventajosos una vez aplicadas las promociones.

De otro lado, el costo real por minuto hubiese podido calcularse si se hubiesen registrado en el SIRT las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', sin embargo, ello no ocurrió ni en los registros N° TPTM200900700 y N° TPTM200901410, ni en ningún otro registro del SIRT, durante la vigencia de las promociones.

Asimismo, si bien CLARO alega que existen otros canales de información (página web, consultas en los Centros de Atención Telefónicos y/o Centros de Atención al Cliente), no es idóneo que la información relevante para tomar una decisión se encuentre dispersa en dichos medios y que el usuario deba recopilarla. La información necesaria debió consignarse en el SIRT, de conformidad con la normativa vigente, sin perjuicio de la obligación de proporcionarla a través de otros canales de información.

En virtud a lo expuesto, CLARO ha contravenido lo establecido en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, al no brindar a través del SIRT la información necesaria para adoptar una decisión de consumo con relación a las Promociones Multiplica tu Saldo.
4.2 Sobre los alcances de las Promociones Multiplica tu Saldo y su relación con otros productos comercializados por CLARO.

CLARO discrepa que la Gerencia General, considere que el término 'promoción' signifique única y exclusivamente una mejora de las condiciones preexistentes en la contratación, desconociendo que dicho término se encuentra relacionado al incremento de las ventas de determinado producto o servicio. En opinión de CLARO, la finalidad comercial de las Promociones Multiplica tu Saldo es incentivar la generación de tráfico y el ingreso promedio por abonado y/o usuario prepago.

Agrega a ello que, contrario a lo indicado por la Gerencia General, la afiliación a las Promociones Multiplica tu Saldo sí brindaban beneficios al cliente, toda vez que, al afiliarse del 'Plan Prepago Juerga' a las referidas promociones, el costo por minuto se reducía en S/1.026 Nuevos Soles y en el caso de los clientes suscritos a la promoción 'Tarifa
Única Nacional', se reducía en S/ 0.154 Nuevos Soles.

A continuación, se adjunta el cuadro presentado por CLARO.

Escenario Tarifario Destino Tarifa Regular Tarifas Promocionales JUERGA Juerga con Multiplica TUN Claro S/. 1.368 S/. 0.342 S/. 0496
Fijos S/. 1.983 S/. 0.496 S/. 0.496
Otros Móviles S/. 2.281 S/. 0.570 S/. 0.496
Las Promociones Multiplica tu Saldo y Tarifa Única Nacional - TUN son excluyentes entre sí según es informado en el SIRT de OSIPTEL al momento de efecutar el registro de las referidas promociones.

Al respecto, el artículo 23° del Reglamento de Tarifas establece lo siguiente:
'Artículo 23.- Aplicación de ofertas, descuentos y promociones en general A través de ofertas, descuentos y promociones en general, las empresas operadoras pueden realizar ofrecimientos de carácter temporal a los usuarios, relacionados con la contratación del acceso o la utilización de los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan, en condiciones económicas más ventajosas a las normalmente aplicadas.

Las empresas operadoras podrán establecer condiciones para la aplicación efectiva de las ofertas, descuentos y promociones en general que ofrezcan.'
(Sin subrayado en el original)
En este sentido, si bien desde el ámbito comercial las
'promociones' están destinadas al logro de un incremento de las ventas de determinado producto o servicio, éstas deben representar condiciones económicas más ventajosas a las normalmente aplicadas, tal como se señala en el citado Reglamento de Tarifas.

Ahora bien, corresponde analizar si, en efecto, las Promociones Multiplica tu Saldo, contenían condiciones económicas más ventajosas para los abonados y/o usuarios del 'Plan Prepago Juerga', suscritos o no a la promoción 'Tarifa Única Nacional'.

Sobre el particular, como se ha indicado, CLARO no informó a través del SIRT el costo real por minuto de las Promociones Multiplica tu Saldo, ni la información de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga'; sin embargo, la GFS en el ejercicio de sus funciones de supervisión, ha obtenido la información de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', lo cual ha permitido determinar el costo real por minuto de las Promociones Multiplica tu Saldo.

A continuación, se detallan los costos por minuto según el destino de llamada y las distintas opciones ofrecidas en las Promociones Multiplica tu Saldo, en comparación con las tarifas del 'Plan Prepago Juerga' y las tarifas de la promoción 'Tarifa Única Nacional'.

Costo por minuto de la promoción 'Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino' (prepago) y el 'Plan Prepago Juerga' sin afiliación a la promoción 'Tarifa Única Nacional'
Plan Prepago Juerga
'Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino' (prepago)
Opción 1
S/10 x S/40
Opción 2
S/20 x S/80
Opción 3
S/30 x S/120
Opción 4
S/40 x S/160
Opción 5
S/10 x S/30
Opción 6
S/20 x S/60
Claro a Claro 1.368 0.342 0.342 0.342 0.342 0.456 0.456
Claro a Teléfonos Fijos a nivel nacional 1.983 0.496 0.496 0.496 0.496 0.661 0.661
Claro a otros móviles a nivel nacional 2.281 0.570 0.570 0.570 0.570 0.760 0.760
Costo por minuto de la promoción 'Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino' (prepago) y el 'Plan Prepago Juerga' con afiliación a la promoción 'Tarifa Única Nacional'
Promoción T arifa
Única Nacional
'Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino' (prepago)
Opción 1
S/10 x S/40
Opción 2
S/20 x S/80
Opción 3
S/30 x S/120
Opción 4
S/40 x S/160
Opción 5
S/10 x S/30
Opción 6
S/20 x S/60
Claro a Claro 0.496
0.342 0.342 0.342 0.342 0.456 0.456
Claro a Teléfonos Fijos a nivel nacional 0.496 0.496 0.496 0.496 0.661 0.661
Claro a otros móviles a nivel nacional 0.570 0.570 0.570 0.570 0.760 0.760
Costo por minuto de la promoción 'Multiplica tu saldo cualquier destino' (prepago) y el 'Plan Prepago Juerga'
sin afiliación a la promoción 'Tarifa Única Nacional'
Plan Prepago Juerga Multiplica tu saldo cualquier destino (prepago)
Opción 1
S/6 x S/24
Opción 2
S/10 x S/40
Opción 3
S/20 x S/80
Opción 4
S/30 x S/120
Opción 5
S/40 x S/160
Opción 6
S/10 x S/30
Opción 7
S/20 x S/60
Claro a Claro 1.368 0.342 0.342 0.342 0.342 0.342 0.456 0.456
Claro a Teléfonos Fijos a nivel nacional 1.983 0.496 0.496 0.496 0.496 0.496 0.661 0.661
Claro a otros móviles a nivel nacional 2.281 0.570 0.570 0.570 0.570 0.570 0.760 0.760
Costo por minuto de la promoción 'Multiplica tu saldo cualquier destino' (prepago) y el 'Plan Prepago Juerga' con afiliación a la promoción 'Tarifa Única Nacional'
Plan Prepago Juerga Multiplica tu saldo cualquier destino (prepago)
Opción 1
S/6 x S/24
Opción 2
S/10 x S/40
Opción 3
S/20 x S/80
Opción 4
S/30 x S/120
Opción 5
S/40 x S/160
Opción 6
S/10 x S/30
Opción 7
S/20 x S/60
Claro a Claro 0.496
0.342 0.342 0.342 0.342 0.342 0.456 0.456
Claro a Teléfonos Fijos a nivel nacional 0.496 0.496 0.496 0.496 0.496 0.661 0.661
Claro a otros móviles a nivel nacional 0.570 0.570 0.570 0.570 0.570 0.760 0.760
De los cuadros se advierte que, de contar con la información necesaria, los abonados y/o usuarios del 'Plan Prepago Juerga' suscritos a la promoción 'Tarifa
Única Nacional', habrían podido advertir, que en todas las opciones de las Promociones Multiplica tu Saldo, existían escenarios en los que el costo por minuto (para comunicarse con teléfonos fijos u otros móviles a nivel nacional), se incrementaría en comparación al costo que le sería aplicable en caso no se afilien a las Promociones Multiplica tu Saldo.

Es decir, las Promociones Multiplica tu Saldo no fueron más ventajosas en todos los escenarios en que se aplicaron, salvo que los usuarios se hubieren limitado a realizar llamadas de Claro a Claro. (
(6) A pesar que no podría preverse que tal escenario se daría en todos los casos.
).

Al respecto, cabe indicar que el beneficio de cada abonado y/o usuario se determina en función al tipo de consumo. Es por ello, que toda persona precisa contar con la información necesaria que le permita determinar si el servicio que adquiera resultará idóneo para el fin ordinario para el cual suele contratarlo; sólo con tal información, podrá tomar una adecuada decisión de consumo (7) .

En este sentido, al no estar consignada en el SIRT la información necesaria, los abonados y/o usuarios del 'Plan Prepago Juerga' suscritos a la promoción 'Tarifa Única Nacional', no habrían podido advertir que las Promociones Multiplica tu Saldo implicaban un incremento del costo por minuto para las llamadas a fijos y otros móviles.

En virtud a lo expuesto, no corresponde exonerar de responsabilidad a CLARO toda vez que la información omitida resultaba esencial para adoptar una decisión informada de consumo.
4.3 Sobre la supuesta vulneración al principio de debido procedimiento.

CLARO manifiesta que la Gerencia General no habría valorado jurídicamente los medios probatorios ofrecidos en el recurso de reconsideración, ni habría realizado un análisis objetivo de la finalidad perseguida con los mismos.

Dicha situación, en su opinión, les impediría ejercer su derecho de defensa y vulneraría su derecho al debido procedimiento administrativo reconocido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

Agrega a ello que, se ha vulnerado el deber de debida motivación, toda vez que, la Gerencia General pretende atribuirle la infracción a lo dispuesto por el artículo 6° de las Condiciones de Uso, en base a criterios subjetivos y sin un razonamiento jurídico explicito, ni sustento técnico.

Al respecto, a fin de determinar si la Gerencia General observó el principio del debido procedimiento, corresponde verificar si en la resolución impugnada valoró las pruebas ofrecidas y motivó las razones por las cuales consideró que tales pruebas no ameritaban declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a CLARO, por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 6° de las Condiciones de Uso.

Ahora bien, del recurso de reconsideración presentado por CLARO, contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL, se advierte que ofreció los siguientes medios probatorios:
i. Resoluciones N° 0382-2003/TDC-INDECOPI y N° 2255-2012/SC2-INDECOPI, con las cuales pretende acreditar que el deber de información que recae sobre todas las empresas proveedoras de servicios está vinculada únicamente a la información necesaria.
ii. Informe Legal N° 142-GL-2009, con el cual pretende demostrar que no corresponde imponer una sanción, sin que previamente se analice la posibilidad de imponer una medida menos gravosa.
iii. Informe de Análisis de las Promociones Multiplica tu Saldo, con el cual busca acreditar que no se ha generado perjuicio a los usuarios.

Con respecto a los pronunciamientos del INDECOPI, de la resolución impugnada se advierte que la primera instancia consideró que dichas pruebas no desvirtuaban el hecho que CLARO haya incumplido con lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, dado que CLARO no cumplió con proporcionar a los usuarios, a través del SIRT, la información necesaria – y no toda la información como manifiesta CLARO - que les permita realizar una elección informada en la contratación o uso de las Promociones Multiplica tu Saldo.

Con relación al Informe Legal N° 142-GL-2009, cabe señalar que de conformidad con el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 032-2002-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante el ROF), en virtud a la función fiscalizadora y sancionadora el OSIPTEL tiene la facultad de calificar infracciones e imponer sanciones y/o medidas correctivas, según el análisis que se efectúe en cada caso.

Al respecto, debe considerarse que las medidas correctivas tienen como finalidad reestablecer la legalidad alterada por el acto ilícito a través de la reversión de los efectos causados por el acto u omisión ilícita (
(8) Juan Carlos Morón Urbina 'Actos-Medidas (medidas correctivas, provisionales y de seguridad y la potestad sancionadora de la Administración' en Revista de Derecho Administrativo – Circulo de Derecho Administrativo N° 9, Año 5. Pág. 143.
), a diferencia de la sanción que busca imponer aquella consecuencia jurídica prevista por la norma (efecto represivo).

De este modo, en el presente caso, no podría aplicarse una medida correctiva, cuyos efectos únicamente estarían orientados a revertir los efectos de la conducta de CLARO
(devoluciones, modificación del registro SIRT, etc.) (
(9) Al respecto, debe considerarse que no se podría imponer una medida correctiva, toda vez que de la información remitida por CLARO no habrían usuarios afectados, por lo que no correspondería efectuar devoluciones, así tampoco serviría modificar los registros del SIRT, toda vez que la vigencia de las promociones ha concluido.
), sino que corresponde imponer una sanción administrativa que implícitamente conlleva a la represión de la conducta, a fin de evitar que CLARO incumpla nuevamente el artículo 6° de las Condiciones de Uso.

T al es el razonamiento que efectuó la Gerencia General, al aplicar en el presente caso el test de razonabilidad (juicio de adecuación, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad), determinando que la sanción involucra una protección al derecho de información, al tener como finalidad que la empresa a futuro adopte una conducta diligente; descartándose así la posibilidad de imponer otras medidas, por no tener similar propósito.

Finalmente, respecto al 'Informe de Análisis de las Promociones Multiplica tu Saldo', la Gerencia General ha señalado que tal documento no permite determinar que CLARO cumplió con la obligación contenida en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, agregando que, de los tres escenarios planteados por CLARO en el Informe, en dos de ellos el usuario no tuvo una mejora por haberse afiliado a las promociones en cuestión.

Adicionalmente, es preciso anotar que el hecho que CLARO no comparta los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, no implica que aquella adolezca de una indebida motivación. Tal como señala la empresa, de conformidad con la LPAG, la motivación del acto administrativo debe ser expreso, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado; pudiéndose apreciar que la resolución impugnada contiene aquellos requisitos.

En virtud a lo expuesto, se verifica que en la resolución impugnada se ha valorado y evaluado cada medio probatorio ofrecido por la recurrente en su recurso de reconsideración, exponiéndose los motivos por los cuales no se desvirtúa la responsabilidad de CLARO por incumplir lo establecido en el artículo 6° de las Condiciones de Uso. En este sentido, no se ha vulnerado el derecho de defensa, la debida motivación, ni el debido procedimiento administrativo.
4.4 Sobre la falta de autorización de la Gerencia General y designación de los funcionarios competentes para efectuar las acciones de supervisión.

CLARO manifiesta que las acciones de supervisión, mediante las cuales se verificó el presunto incumplimiento del artículo 6° de las Condiciones de Uso, adolecen de vicios de nulidad, por lo cual corresponde archivar el presente PAS. Dicha afirmación, la sustenta en los siguientes argumentos:
7
Al presentarse ahorros sólo en el caso de las llamadas on-net, se pudo inducir a error a los usuarios cuyo patrón de consumo sea intensivo en otros escenarios (off-net, etc.) i. Las acciones de supervisión se realizaron sin contar con la autorización de la Gerencia General; lo cual, en su opinión, contravendría el artículo 8° del Reglamento General de Acciones de Supervisión, aprobado por Resolución N° 034-97-CD/OSIPTEL (en adelante, el Reglamento de Supervisión).
ii. Los funcionarios que efectuaron las acciones de supervisión no fueron designados de conformidad con lo establecido en el artículo 23° del Reglamento de Supervisión.
iii. El procedimiento de supervisión se inició sin contar con un Plan de Supervisión, en el cual se detallen las acciones, procedimientos y/o metodología a seguir por el Regulador. Manifiesta que constituye una seria irregularidad que la primera actuación recogida en el presente PAS sea del 12 de junio de 2009, en tanto que el Plan de Supervisión recién fue elaborado el día 24 de setiembre de 2009.

Respecto al primer argumento, cabe indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM (
10
), y los artículos 39° y 40° del ROF (
11
), la Gerencia General es la titular de la función supervisora y para ello cuenta con el apoyo de la GFS, que es el órgano de línea encargado de la instrucción de los procedimientos sancionadores, cuya competencia sea de la Gerencia General. Asimismo, la GFS cuenta con la función de supervisar el cumplimiento de las obligaciones técnicas, legales y contractuales a cargo de las empresas operadoras o de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL, a nivel nacional, con el apoyo de las oficinas desconcentradas.

En virtud a lo expuesto, no resulta necesario que la GFS cuente en cada acción de supervisión que lleve a cabo, con alguna autorización específica que determine los alcances de los planes y/o métodos de supervisión, puesto que por la naturaleza de la labor que realiza, dicha gerencia goza de las facultades de supervisión, las cuales le son inherentes a todos sus funcionarios.

Con referencia al segundo argumento, corresponde indicar que se ha verificado que las personas que efectuaron las acciones de supervisión, en las fechas en que se efectuaron las mismas (12/06/2009, 13/04/2011,
03/05/2011 y 31/08/2011), eran funcionarios de la GFS.

En este sentido, no se advierte irregularidad en el desarrollo de las acciones de supervisión, toda vez que la competencia de la GFS está dada por su designación como órgano de apoyo de la Gerencia General para el desarrollo de dicha función supervisora y los funcionarios de la GFS cuentan con competencia suficiente para efectuar las acciones de supervisión.

Finalmente, respecto al hecho que las acciones de supervisión se hayan efectuado sin un plan de supervisión, conforme fue señalado en la resolución impugnada, ni la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL
- Ley N° 27336 (en adelante, LDFF) ni el Reglamento de Supervisión establecen como requisito esencial contar con un plan de supervisión en el cual se detallen las acciones, procedimientos y metodología a ser seguida por la GFS
antes de iniciar las acciones de supervisión.

En virtud a lo expuesto, no corresponde declarar la nulidad de las acciones de supervisión ni el archivamiento del presente PAS.
4.5 Sobre la supuesta vulneración a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

CLARO manifiesta que la intención del OSIPTEL de imponerle una sanción por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, resulta desproporcionada.

Asimismo, sostiene que la conducta perseguida es de escasa importancia y probada incapacidad para generar las distorsiones en el mercado. En este sentido, en su opinión, no existe razonabilidad en imponer una multa de 125 UIT, toda vez que: (i) No se ha acreditado de manera fehaciente, ni mediante criterios objetivos, el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6° de las Condiciones de Uso; (ii)
No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del perjuicio económico supuestamente causado; (iii) No existe un supuesto de reincidencia; (iv)
No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del beneficio que habría obtenido; y, (v) No se ha evidenciado ni comprobado la existencia de intencionalidad para cometer la supuesta infracción.

En el presente caso, ha quedado acreditado que CLARO no cumplió con brindar en el SIRT la información necesaria sobre las promociones 'Multiplica tu Saldo' a efecto de que los usuarios cuenten la información mínima, para que éstos se encuentren en capacidad de comparar las características y, finalmente, elegir.

En ese sentido, de la resolución impugnada, se aprecia que la Gerencia General efectuó un análisis de los criterios de gradación establecidos en el numeral 3 del artículo 230° de la LPAG y el artículo 30° de la LDFF, estableciendo que correspondía imponer una multa de ciento veinticinco (125) UIT.

Sobre el particular, respecto a la determinación del daño y/o perjuicio a los usuarios, cabe indicar que para la configuración de la infracción no se establece como requisito indispensable la existencia del daño efectivo (
12
).

Sin perjuicio de ello, este elemento es un factor que ha sido considerado por la primera instancia para graduar el monto de la sanción.

En esa línea, de la cantidad y calidad de información que han recibido los usuarios a través de las promociones registradas en el SIRT, dependerá la coincidencia entre lo que el usuario espera y lo que realmente recibe;
advirtiéndose que, en el presente caso, al presentarse ahorros sólo en el caso de las llamadas de Claro a Claro, se pudo inducir a error a los abonados del 'Plan Prepago Juerga' suscritos a la promoción 'Tarifa Única Nacional'
que se afiliaron a las Promociones Multiplica tu Saldo cuyo patrón de consumo era intensivo en otros escenarios (llamadas a fijos u otros móviles), lo cual configura el daño 10
Artículo 37.- Órganos Competentes para el Ejercicio de la Función Supervisora La función supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL. Para el desarrollo de sus funciones la Gerencia General contará con el apoyo de una o más Gerencias de línea, las que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis que correspondan.
11
'Artículo 39°.- Finalidad La Gerencia de Fiscalización y Supervisión es el órgano de línea que supervisa y promueve el cumplimiento de obligaciones técnicas, legales y contractuales, por parte de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL a nivel nacional.

Asimismo, se encarga de emitir medidas preventivas, recomienda la imposición de medidas correctivas y cautelares, así como, realiza la labor de órgano instructor en los procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, en primera instancia administrativa.

Artículo 40°.- Funciones a. Supervisar el cumplimiento de las obligaciones técnicas, legales y contractuales a cargo de las empresas operadoras o de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL, a nivel nacional, con el apoyo de las oficinas desconcentradas.
(...)'
(Sin subrayado en el original)
Asimismo, el numeral 8.6, del ROF vigente a la fecha de inicio de las acciones de supervisión, establecía lo siguiente:
'8.6. Gerencia de Fiscalización (...)
8.6.2. Funciones Entre sus funciones se encuentran las siguientes:
a) Supervisar el cumplimiento, por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a competencia de OSIPTEL, de sus obligaciones legales, contractuales o de aquellas dictadas por OSIPTEL en ejercicio de sus funciones.
(...)'
12
Al respecto, es importante recordar lo señalado por Víctor Baca en relación a las diferencias entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador:
'Como sostiene Silva Sánchez, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador pueden perseguir finalidades distintas. Mientras que el primero
'persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio
[el segundo] persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial). Por eso no tiene por qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe, más bien, atender a consideraciones de afectación general, estadística;
asimismo, no tiene por qué ser tan estricto en la imputación, ni siquiera en la persecución (regida por criterios de oportunidad y no de legalidad)'. Baca Oneto,
Víctor Sebastián. ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva en materia sancionadorafi Una propuesta de respuesta a partir del ordenamiento peruano. AAVV. Actualidad Jurídica. Tomo 204. Noviembre 2010. Lima: Gaceta Jurídica, 2010. PP. 167-168.
para aquéllos usuarios que tomaron su decisión en base a la información obrante en el SIRT.

Con relación a los elementos objetivos para determinar el beneficio obtenido por CLARO, se precisa que si bien no se puede estimar el beneficio total (13) , ello no significa que no exista un beneficio obtenido, más aun si partiendo del diferencial del costo por minuto entre la promoción
'Tarifa Única Nacional' y las Promociones Multiplica tu Saldo, se advierte que CLARO habría obtenido un mayor beneficio en ciertos escenarios de llamadas (a fijos u otros móviles).

A mayor abundamiento, se muestra el detalle de los beneficios que habría obtenido la empresa, por cada tipo de llamada de un abonado del 'Plan Prepago Juerga'
suscritos a la promoción 'Tarifa Única Nacional' que se afilió a las Promociones Multiplica tu Saldo:

Diferencial de costo por minuto entre la promoción 'Tarifa Única Nacional' y las Promociones Multiplica tu Saldo Opción 1 Opción 2 Opción 3 Opción 4 Opción 5 Opción 6 Opción 7*
A Claro -0.154 -0.154 -0.154 -0.154 -0.154 -0.04 -0.04
Afijos nivel nacional
-0.00025 -0.00025 -0.00025 -0.00025 -0.00025 0.165 0.165
A otros móviles 0.074 0.074 0.074 0.074 0.074 0.264 0.264
* La Opción 7 corresponde únicamente a la promoción 'Multiplica tu saldo cualquier destino'
Finalmente, se advierte que CLARO pudo anticipar que la omisión de información generaría que a los abonados del 'Plan Prepago Juerga' suscritos a la promoción 'Tarifa
Única Nacional' que se afilien a las Promociones Multiplica tu Saldo, se les aplique costos por minuto superiores en algunos escenarios de llamada (llamadas a fijos a nivel nacional y a otros móviles).

En virtud a lo expuesto, al existir elementos agravantes de la conducta, se recomienda confirmar la sanción de multa de ciento veinticinco (125) UIT.
4.6 Respecto a la nulidad de las Resoluciones N° 463-2012-GG/OSIPTEL y N° 689-2012-GG/OSIPTEL.

CLARO considera que en virtud de los argumentos que desarrolla en su recurso de apelación, las Resoluciones N° 463-2012-GG/OSIPTEL y N° 689-2012-GG/OSIPTEL
deben ser declaradas nulas por el Consejo Directivo, de conformidad con el numeral 1) del artículo 10° de la LPAG.

Al respecto, toda vez que se ha descartado la presencia de los vicios que refiere la empresa apelante, corresponde desestimar el pedido de nulidad que formula.

En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos expuestos corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación presentado; y, por tanto, confirmar la multa impuesta a CLARO por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3° del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, de ciento veinticinco (125) UIT.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33° de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este colegiado que corresponde sancionar a CLARO por la comisión de una infracción grave, corresponde la publicación de la presente Resolución, así como de las Resoluciones de Gerencia General N° 463-2012-GG/OSIPTEL y N° 689-2012-GG/OSIPTEL.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 494;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU SAC contra la Resolución de Gerencia General N° 689-2012-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar la multa de ciento veinticinco (125) UIT impuesta a dicha empresa; de conformidad con los fundamentos expresados en los considerandos de la presente resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de las Resoluciones de Gerencia General N° 463-2012-GG/OSIPTEL y N° 689-2012-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3°.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a la empresa apelante; así como su publicación en el diario oficial 'El Peruano' conjuntamente con las Resoluciones de Gerencia General N° 463-2012-GG/OSIPTEL y N° 689-2012-GG/OSIPTEL; y asimismo, poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ
Presidente del Consejo Directivo 13
No se cuenta con la información de todos los abonados del 'Plan Prepago Juerga' suscritos a la promoción 'Tarifa Única Nacional' que se afiliaron a las Promociones Multiplica tu Saldo, así como el patrón de consumo de los mismos y el consumo efectuado con las Promociones Multiplica tu Saldo.