Sancionan con multa de 125 UIT a América Móvil Perú SAC ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 463-2012-GG/OSIPTEL Lima, 5 de setiembre de 2012 EXPEDIENTE N° : 00003-2012-GG-GFS/PAS MATERIA :Procedimiento Administrativo Sancionador ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) N° 512-GFS/2012, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del sábado, marzo 09, 2013

Sancionan con multa de 125 UIT a América Móvil Perú SAC

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 463-2012-GG/OSIPTEL

Lima, 5 de setiembre de 2012
EXPEDIENTE N° : 00003-2012-GG-GFS/PAS
MATERIA :Procedimiento Administrativo Sancionador ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC
VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) N° 512-GFS/2012, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento previo de determinación de infracción iniciado a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ
SAC (AMÉRICA MÓVIL), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 3° del Anexo 5 de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (Condiciones de Uso), al haber incumplido con lo dispuesto por el artículo 6° de la referida norma.

I. ANTECEDENTES
1. El OSIPTEL es un organismo de derecho público interno, con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera, creado y regulado por el artículo 77° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC, por el artículo 6° de la Ley de Desarrollo Constitucional N° 26285 y por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 27332.
2. De conformidad con el artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001 (Reglamento del OSIPTEL), dicho Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41° del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.
3. En ejercicio de sus competencias y atribuciones, el Consejo Directivo del OSIPTEL expidió el 11 de febrero de 1999 el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), publicado el 14 de febrero de 1999, que recoge las conductas u omisiones calificadas como infracciones administrativas en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones, y en el que se establece un régimen de sanciones aplicable a las empresas operadoras infractoras. El 7 de setiembre de 2001 y el 1 de octubre de 2005 se publicaron las Resoluciones números 048-2001-CD/OSIPTEL y 058-2005-CD/OSIPTEL respectivamente que modifican diversos artículos del RGIS.
4. AMÉRICA MÓVIL es una empresa concesionaria para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, y como tal está obligada a cumplir las disposiciones establecidas en el marco normativo vigente y en sus respectivos contratos, encontrándose dentro del ámbito de la función supervisora del OSIPTEL.

II. HECHOS
1. El 10 de enero de 2012, la GFS emitió el Informe N° 023-GFS/2012 (Informe de supervisión), en el cual concluyó lo siguiente:
4. Conclusión
• En cuanto al cumplimiento del deber de información dispuesto en las Condiciones de Uso, se advirtió que la información que debía ser provista por la empresa América Móvil en el SIRT debía ser aquella que resultara indispensable para la toma de una decisión, siendo que en el presente caso, tal decisión era la activación o no de las promociones aludidas; por lo que era indispensable que de manera expresa en el SIRT, se muestre el detalle de la aplicación de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', en el contexto de la presente promoción; con ello se evitaría que se distorsione la expectativa multiplicadora del usuario, que pudiese causar con sólo mencionar el Plan del cual se aplicarán las tarifas a todas las llamadas que haga el usuario, dentro de la promoción.

Por tal motivo, se considera que el hecho que la empresa América Móvil no proporcione al usuario la información necesaria que le permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones 'Multiplica tu Saldo Cualquier Destino (Prepago)' y 'Promoción Multiplica Tu Saldo Cualquier Destino (Prepago)'; constituiría incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso;
supuesto que se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 3° del Anexo 5 de dicha norma, motivo por el cual corresponde el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador.
2. Mediante carta C. 044-GFS/2012, notificada el 10 de enero de 2012, se comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3° del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6° de la norma mencionada, al no haber cumplido con brindar a los usuarios, a través del Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT), la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago) y Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago).
3. El 16 de febrero de 2012, la empresa AMÉRICA
MÓVIL remitió sus descargos.
4. El 23 de mayo de 2012, la GFS remite a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos N° 512-GFS/2012 (Informe N° 512-GFS/2012), en el que concluye y recomienda lo siguiente:

VI. CONCLUSIÓN (sic)
78. AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 3° del Anexo 5, Régimen de Infracciones y Sanciones, de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto por el artículo 6° de la referida norma.

VII. RECOMENDACIÓN (sic)
79. Se recomienda sancionar a AMÉRICA MÓVIL
PERÚ SAC con una multa de CIENTO VEINTICINCO
(125) UIT, por haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 3° del Anexo 5, Régimen de Infracciones y Sanciones, de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto por el artículo 6° de la referida norma.

III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El presente PAS se inició contra AMÉRICA MÓVIL al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 6°.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa, (...).

Del texto del artículo 6° de las Condiciones de Uso, se desprende que la obligación de brindar la información se genera en diferentes momentos. Así, se señala que toda persona tiene derecho a recibir de la empresa la información necesaria (i) para tomar una decisión o (ii) realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como (iii) para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios. Se trata de información que se deba brindar cuando la relación contractual ya existe y también de información que es necesaria para tomar una decisión, realizar una elección, o usar o consumir un servicio.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el segundo párrafo del artículo 6° señala que la empresa está obligada a brindar la información, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, con lo cual queda claro que el artículo 6° de las Condiciones de Uso no sólo se encuentra referido a información que se deba suministrar en el proceso de contratación sino también antes y/o durante la vigencia de la relación empresa–
cliente.

En el presente caso, de conformidad con lo expuesto en el Informe de supervisión, la empresa AMÉRICA MÓVIL habría trasgredido lo establecido por el artículo citado, toda vez que se verificó que no cumplió con proporcionar a los usuarios, a través del SIRT, la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en las promociones Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago) y Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago), toda vez que AMÉRICA MÓVIL no consignó información relevante para que los clientes tomaran una decisión, de activar o no las mencionadas promociones, teniendo en cuenta que al acceder a éstas, generaba que por ejemplo a los clientes que tenían contratado el plan Tarifa Única Nacional se les terminara cobrando un monto adicional de S/. 0,872, S/. 1,487 y S/. 1,785 para las llamadas de Claro a Claro, Claro a Teléfonos Fijos a Nivel Nacional y Claro a otros móviles a nivel nacional, respectivamente; por lo que se consideró que la empresa AMÉRICA MÓVIL incumplió lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso.

En tal sentido, se considera que AMÉRICA MÓVIL no cumplió con lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, de manera que dicho incumplimiento se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 3° del Anexo 5 de la misma norma (1) .

Por lo expuesto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento 1
Artículo 3.- Infracciones graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes artículos: 3 (segundo párrafo), 4 (primer y tercer párrafo), 6, 10, 17, 27, 30, 31,
32, 57, 58, 63, 68, 73, 78 (tercer párrafo), 79, Sexta Disposición Final y Sétima Disposición Final.

Administrativo General (LP AG), Ley N° 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o contratar constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado (2) , que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por la empresa AMÉRICA MÓVIL respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.
1. Análisis de los descargos 1.1 Sobre la validez de las acciones de supervisión Al respecto, AMÉRICA MÓVIL señala en sus descargos que el Reglamento General de Acciones de Supervisión del cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios públicos de telecomunicaciones (3) (Reglamento de Supervisión) establece únicamente dos modalidades de acciones de supervisión: i) las acciones de supervisión sin citación previa y ii) las acciones de supervisión con citación previa, cuya diferencia se encuentra constituida por la existencia de una comunicación escrita mediante la cual se informa a la empresa operadora la fecha en la cual se efectuará la acción de supervisión conforme lo dispone el artículo 26° del mencionado Reglamento; concluyendo que las diversas comunicaciones de este Organismo, mediante las cuales se les solicitó diversa información de las promociones Multiplica tu saldo debieron sujetarse para ser válidas a las reglas de las acciones de supervisión con citación previa.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL indica que en el artículo 8°
(4) del Reglamento de Supervisión se establece que para efectuar la acción de supervisión en cuestión resultaba indispensable la autorización de la Gerencia General a los funcionarios competentes del OSIPTEL, en este caso, la GFS, quienes a su vez considera debieron designar a los funcionarios específicamente para llevar a cabo la referida acción de supervisión; sin embargo, ello no habría sucedido de acuerdo a la revisión del expediente de supervisión N° 00201-2009-GG-GFS/136 efectuada por AMÉRICA MÓVIL, a diferencia de lo sucedido en el expediente de supervisión N° 00125-2011-GG-GFS, el cual se originó a iniciativa de la Gerencia General del OSIPTEL mediante un Memorándum; debiendo, por lo tanto, ser nulas las actuaciones sobre las que se basa el presente PAS, al contravenir su derecho al debido procedimiento.

Con relación a ello, AMÉRICA MÓVIL indica que además se está incumpliendo con lo establecido en el artículo 2°
(5) de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) pues en el mismo se establece que la competencia y autorización debe ser tomada por el Gerente General.

Agrega AMÉRICA MÓVIL que no se indica en el expediente de supervisión N° 00201-2009-GG-GFS/136 quienes serán los funcionarios de la GFS designados específicamente para realizar acciones de supervisión según lo establecido en el artículo 23°
(6) del Reglamento de Supervisión, sólo se menciona en el plan de supervisión la persona encargada de custodiar el referido expediente; por lo tanto, al haber sido efectuada la supervisión por personal no designado específicamente para ello, ésta sería nula.

Por último, AMÉRICA MÓVIL señala que le causa mucha preocupación la oportunidad en la cual se dispuso el inicio del procedimiento de supervisión, cuando se encontraba en medios periodísticos una denuncia respecto a un producto de parecidas características comercializado por Telefónica Móviles SA, lo que tendría como consecuencia que las acciones de supervisión se hayan iniciado sin contar con un plan de supervisión en el cual se detallen las acciones, procedimientos y/o metodología a ser seguida por este Organismo, lo cual constituye una irregularidad que no puede ser jurídicamente convalidada.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo establecido en el numeral 10.1 del artículo 10° de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismo Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el cual se señala lo siguiente:

Artículo 10.- Titular de la supervisión y funcionarios autorizados 10.1 La acción de supervisión será efectuada por los funcionarios del OSIPTEL, ya sea por las gerencias o por las instancias competentes de dicho organismo.

En ese sentido, el artículo 37° de la referida Ley N° 27332 establece lo siguiente:

Artículo 37°.- Órganos Competentes para el Ejercicio de la Función Supervisora La función supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL. Para el desarrollo de sus funciones la Gerencia General contará con el apoyo de una o más Gerencias de línea, las que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis que correspondan.

De conformidad con los dispositivos legales citados, la función supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL, para lo cual puede contar con el apoyo de una o más gerencias de línea.

Como es el caso de la GFS, órgano de línea del OSIPTEL que de conformidad con lo dispuesto en los artículo 39° y 40° del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, modificado por Decreto Supremo N° 104-2010-PCM, se encarga de supervisar con el apoyo de las oficinas desconcentradas (7) y promover el cumplimiento de las obligaciones técnicas, legales y contractuales, por parte de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL a nivel nacional; encargándose de emitir medidas preventivas, recomendando la imposición de medidas correctivas y cautelares, así como, realizando la labor de órgano instructor en los procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, en primera instancia administrativa.

De esta manera, cabe precisar que conforme a lo contemplado en el artículo 27° del Reglamento de Supervisión, las acciones de supervisión que motivan el presente PAS fueron llevadas a cabo por funcionarios de la GFS, quienes se encontraban designados específicamente por el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, para realizar las acciones de supervisión antes mencionadas.

Asimismo, de lo señalado en los párrafos precedentes se observa que la Gerencia General es la titular de la función supervisora y para ello puede contar con el apoyo de sus órganos de línea. En tal sentido, no es necesario que los supervisores con que cuenta el OSIPTEL requieran de una autorización específica para cada acción de supervisión que realicen, ya que por la naturaleza de la labor que desempeñan y para la que han sido designados,
2
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En 'Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General'. Lima: ARA Editores, 2003. 1° ed., Pág. 539.
3
Aprobado mediante Resolución N° 034-97-CD/OSIPTEL.
4
Artículo 8.- Las acciones de supervisión a que se refiere el presente reglamento serán efectuadas directamente por los funcionarios competentes de OSIPTEL, quienes, previa autorización de la Gerencia General, podrán instruir o contar con la participación, colaboración y asistencia del personal del propio OSIPTEL y/o de contadores o especialistas autorizados en cuestiones vinculadas al objeto de la supervisión.'
(Sin subrayado en el original)
5
Artículo 2.- Definiciones Para efectos de la presente norma, se entiende por: (...)
Instancias Competentes de OSIPTEL.-
a. Al Consejo Directivo, la Presidencia y la Gerencia General de OSIPTEL;
b. Los cuerpos colegiados a que se refiere el Reglamento General para la solución de controversias en la vía administrativa;
c. Al Tribunal Arbitral a que se refiere el Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL;
d. Al Tribunal Administrativo de Solución de Controversias, encargado de resolver en segunda instancia los procedimientos administrativos que se ventilen ante el OSIPTEL para resolver controversias entre las entidades supervisadas; y e. Al Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) (...)
6
Artículo 23.- Las acciones de supervisión sin citación previa a la o las empresas involucradas podrán ser realizadas por los funcionarios competentes de OSIPTEL específicamente designados por dicha entidad para una acción determinada.
7
De acuerdo al artículo 60° del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, las oficinas desconcentradas tienen la función de realizar acciones de supervisión a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del ámbito geográfico de su competencia, a fin de cautelar el cumplimiento de las normas, dispositivos, reglamentos y compromisos contractuales suscritos por dichas empresas cuentan con las facultades y competencias inherentes a todo supervisor.

En consecuencia, en el presente caso, no se contraviene el debido procedimiento administrativo, por cuanto son válidas las acciones de supervisión realizadas, toda vez que los funcionarios de la GFS se encuentran facultados a realizar acciones de supervisión a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones.

Con relación a lo indicado por AMÉRICA MÓVIL respecto a que las acciones de supervisión de la GFS se hayan iniciado sin contar con un plan de supervisión constituiría una irregularidad que no puede ser jurídicamente convalidada, es de precisar que ni la LDFF ni el Reglamento de Supervisión se establece como requisito esencial contar con un plan de supervisión en el cual se detallen las acciones, procedimientos y metodología a ser seguida por la GFS antes de iniciar las acciones de supervisión. Por lo expuesto, se desvirtúan los argumentos planteados por la empresa operadora en este acápite.
1.2 Sobre el presunto incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6° de las Condiciones de Uso AMÉRICA MÓVIL manifiesta que el tipo administrativo contenido en el artículo 6° de las Condiciones de Uso no limita que la información a ser proporcionada al usuario sea trasmitida necesariamente a través del SIRT, sino que señala de manera general que la empresa operadora debe proveer la información necesaria a toda persona;
no obstante ello, cumplió con registrar en el SIRT todas las condiciones y restricciones aplicables a la promoción Multiplica tu Saldo.

AMÉRICA MÓVIL señala que a efectos de cumplir lo dispuesto en el referido artículo dispuso que a través de todos sus canales sea proporcionada información de la promoción Multiplica tu Saldo y del plan tarifario Prepago Juerga, sea de manera presencial (Centros de Atención al Cliente), a través de su servicio de Call Center e incluso a través de su página Web principal (www.claro.com.
pe), de modo tal que todos sus clientes y usuarios que tuvieran alguna duda respecto a las referidas promociones o requieran -simplemente- mayor información, puedan tomar conocimiento de la misma; por lo tanto en ningún momento se ha distorsionado la expectativa multiplicadora del usuario.

Al respecto, como ya se indicó anteriormente el artículo 6° de las Condiciones de Uso establece que toda persona tiene derecho a recibir la información necesaria para tomar una decisión adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones. En ese sentido, se trata de información mínima que debe ser brindada con claridad, veracidad, detalle y precisión por las empresas operadoras, la misma que responda a las necesidades de los usuarios, pues de lo contrario se genera un efecto equivalente al de no contar con información para tomar una adecuada decisión.

En el presente caso, de los documentos que obran en el expediente de supervisión y en el expediente del presente PAS se verifica que AMÉRICA MÓVIL ha incumplido con la obligación de brindar a través del SIRT información relevante para la toma de una decisión relacionada a la contratación o no de la promoción, toda vez que se advirtió que no se expuso de manera expresa en el SIRT que, por ejemplo en el caso relativo a los clientes afiliados al plan Tarifa Única Nacional que hayan accedido a las citadas promociones, originaba que en la práctica se les efectuara un cobro superior al que hubiera sido efectuado si el usuario hubiera permanecido afiliado al referido plan, tal como se muestra en el siguiente cuadro:

Descripción Tarifas por minuto en Nuevos soles (inc. IGV)
Promoción Tarifa Única Plan Juerga Diferencial por aplicarse Claro a Claro S/.0,496
S/.1.368 -S/.0.872
Claro a Teléfonos Fijos a nivel nacional S/.1.983 -S/.1,487
Claro a otros móviles a nivel nacional S/.2,281 -S/.1.785
Por envío de SMS nacional --- S/.0.100 ---
Por envío de SMS internacional --- S/.0,240 ---
NOTA:

Las tarifas de la Promoción Tarifa Única vigentes hasta 31/12/2011, mientras que las del Plan Prepago Juerga son Tarifas Establecidas desde el 01/03/2011.

Como puede advertirse del citado cuadro, las llamadas de los usuarios que se acogían a las promociones relacionadas con Multiplica tu Saldo se cobrarían conforme las tarifas dispuestas para el Plan Juerga. Esto, en la práctica ocasionaba que, según los escenarios de comunicación, se cobre a los usuarios un monto adicional de S/. 0,872, S/. 1,487 y S/. 1,785 para las llamadas Claro a Claro, Claro a Teléfonos Fijos a Nivel Nacional y Claro a otros móviles a nivel nacional, respectivamente; es decir, se les cobraría un monto adicional.

Por otro lado, AMÉRICA MÓVIL alega que sí cumplió con indicar expresamente cuáles eran las características y condiciones de las promociones en cuestión, por cuanto en ellas se señalaba expresamente que 'los soles libres otorgados al cliente servirán para efectuar llamadas a cualquier destino a nivel nacional, aplicándose la tarifa del Plan Prepago Juerga', y que éste último plan fue debidamente publicado en un diario de circulación nacional oportunamente informadas al OSIPTEL conforme a la normativa tarifaria aplicable al momento del lanzamiento del referido plan; por lo que, no considera que se haya distorsionado la expectativa multiplicadora del usuario.

Con relación a ello, corresponde afirmar que el argumento expuesto por la empresa operadora no puede considerarse como eximente de responsabilidad, toda vez que la información que debía ser proporcionada por la empresa operadora en el SIRT respecto a las promociones, debía ser la indispensable para la toma de decisión de la contratación o no de las mismas, por lo que de haber algún elemento que distorsione dicha expectativa del usuario, este debió haber sido expuesto o considerado de manera expresa en el SIRT, no bastando la simple referencia a la aplicación de las tarifas del Plan Prepago Juerga.

Más aún, cuando se debe tener en cuenta que el presente caso está relacionado a promociones implementadas por una empresa operadora, que como tal, genera al usuario una expectativa de mejora. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española define la palabra promoción de la siguiente manera:
promoción.
(Del lat. promoto, -ônis ).
1. f. Acción y efecto de promover.
2. f. Conjunto de los individuos que al mismo tiempo han obtenido un grado o empleo, principalmente en los cuerpos de escala cerrada.
3. f. Elevación o mejora de las condiciones de vida, de productividad, intelectuales, etc.
4. f. Conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas.
(Sin subrayado en el original)
Conforme se observa, se entiende por promoción a la elevación o mejora de las condiciones de vida, productividad, intelectuales, etc. En ese sentido, correspondía a AMÉRICA MÓVIL publicar al detalle en el SIRT todas las implicancias de la aplicación de las promociones en cuestión, por cuanto una promoción supone una expectativa de mejora para los usuarios, y porque en el presente caso, con las promociones Multiplica tu Saldo Cualquier Destino (Prepago) y Promoción Multiplica tu Saldo Cualquier Destino (Prepago) existían escenarios en donde se distorsionaba esa expectativa multiplicadora, por ejemplo se aplicaba a los usuarios del plan Tarifa Única Nacional tarifas del Plan Prepago Juerga que resultaban mayores a las tarifas de su propio plan; lo cual no terminaba siendo beneficioso para dichos usuarios.

En tal sentido, en virtud de lo señalado en los párrafos precedentes, lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo queda desvirtuado.
1.3 Sobre las medidas adoptadas ante el incumplimiento detectado AMÉRICA MÓVIL alega que el artículo 38° del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución N° 060-2000-CD/OSIPTEL (Reglamento General de Tarifas) faculta al OSIPTEL a efectuar las observaciones que estime pertinentes a las promociones registradas en el SIRT, lo cual podía haber sucedido en el presente caso, por lo tanto el OSIPTEL debió haber remitido a ella una comunicación mediante la cual haga de su conocimiento las observaciones, luego de las cuales, podía haberla levantado y/o subsanado.

Señala que, el mencionado artículo 38° establece un orden de prelación a la actuación del OSIPTEL en materia tarifaria, la misma que resulta aplicable al presente caso;
es decir, que este Organismo podrá (i) formular una observación a la promoción y/o tarifa publicada; (ii) en caso la observación no sea levantada de manera satisfactoria, se le notificaría con un proyecto de Medida Correctiva para sus comentarios; y (iii) en el supuesto que el OSIPTEL lo estime conveniente, imponer la Medida Correctiva;
procedimiento que no ha sido efectuado, lo cual considera constituye una transgresión al debido procedimiento, al no haber aplicado una norma directamente aplicable al presente caso.

En cuanto a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, cabe citar el referido artículo 38° del Reglamento General de Tarifas y sus modificatorias, que establece:

Artículo 38.- Observaciones y medidas correctivas OSIPTEL podrá efectuar las observaciones que considere pertinentes a las condiciones previstas por las empresas operadoras para la aplicación de sus tarifas, ofertas, descuentos y promociones, y notificará dichas observaciones, con su correspondiente justificación, mediante carta de Gerencia General, debiendo ser absueltas por la respectiva empresa operadora en el plazo indicado en la referida carta; luego de lo cual, OSIPTEL notificará la conformidad respectiva o, de ser el caso, podrá disponer la aplicación de las medidas correctivas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la normatividad, finalidad, objetivos o principios que rigen la prestación y uso de los servicios públicos de telecomunicaciones.
(...) (Sin subrayado en el original)
Al respecto, cabe precisar que el incumplimiento materia de análisis en el presente PAS está referido a la obligación de brindar la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios, establecida en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, y no a alguna observación a las condiciones previstas por AMÉRICA MÓVIL para la aplicación de sus tarifas, ofertas, descuentos y promociones.

En ese sentido, no se está observando a AMÉRICA MÓVIL las condiciones y/o forma de aplicación de las promociones en cuestión, sino la contravención a su deber de informar adecuadamente a sus usuarios (artículo 6° de las Condiciones de Uso) las tarifas del plan Prepago Juerga, en el contexto de la promoción Multiplica tu saldo que también ofreció a los clientes afiliados a otros planes, por lo que no resulta aplicable en este caso el artículo 38° del Reglamento General de Tarifas; por el contrario, el incumplimiento mencionado constituye una infracción tipificada en el artículo 3° del Anexo 5° de las Condiciones de Uso.
1.4 Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad AMÉRICA MÓVIL solicita que en virtud del Principio de Razonabilidad, sea tomado en cuenta que no existió ninguna intencionalidad o negligencia por parte de ella y que no existió perjuicio a ningún agente económico ni al mercado en general.

Con relación a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, es preciso indicar que si bien no se acredita que hubo intencionalidad en el incumplimiento detectado, ello no significa que los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye no se han producido, más aún cuando corresponde al administrado aportar elementos para la valoración del contenido subjetivo de su comportamiento, siendo que en el presente caso ello no se identificó.

Sin perjuicio de lo señalado, se debe agregar que la intencionalidad no es un criterio que se deba tener en consideración para determinar si se ha producido una infracción administrativa, sino para la gradación de la sanción a ser impuesta, conforme lo dispuesto en la LPAG.

En consecuencia, dado que las características y restricciones de las promociones Multiplica tu saldo fueron registradas por la referida empresa operadora en el SIRT, ésta tenía la obligación de brindar la información necesaria para la toma de una decisión adecuada sobre la promoción que se ofrecía, porque es claro que los clientes no hubiesen contratado las referidas promociones si hubiesen tenido en cuenta que en realidad su expectativa multiplicadora no iba a ser la esperada.

Respecto a la inexistencia de perjuicio a los usuarios o al mercado, es importante precisar que una vez detectada la comisión de una conducta infractora, tal y como ha sucedido en el presente caso, no es necesario que la misma haya producido un daño efectivo para poder aplicar la correspondiente sanción administrativa, toda vez que la sola potencial afectación de un bien jurídico protegido por la norma justifica que se sancione la conducta.

Asimismo, es preciso reiterar que la existencia de daño no es un criterio a ser tomado en cuenta a efectos de determinar si hubo infracción, sino que constituye un criterio a ser tomado en cuenta para graduar la sanción.

Ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, artículo 230° de la LPAG y lo dispuesto en el artículo 30° de la LDFF.
2. Determinación de la sanción Afin de determinar la gradación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30° de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (8) .

Con relación a este principio, el artículo 230°
(9
) de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

En concordancia con las normas antes citadas, se concluye que los criterios de gradación señalados por la LPAG recogen algunos criterios de gradación ya establecidos en la LDFF, estableciendo además un orden de prelación que debe ser considerado para proceder a la gradación de la sanción a ser impuesta, teniendo en cuenta para tal efecto que la comisión de la infracción no sea más ventajosa para la empresa operadora que cumplir la norma o asumir la sanción.

Así, se procede al siguiente análisis:
(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

El artículo 6° de las Condiciones de Uso se encuentra referido a un deber de información básico que deben observar las empresas operadoras, deber que, en una 8
Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
(...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
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Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
relación asimétrica como la que se da entre los usuarios y las empresas de servicios públicos de telecomunicaciones es aún más importante. Así, de la información que las empresas brinden a los usuarios dependen, en gran medida, las decisiones que éstos adopten.

De ahí que el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, se encuentra tipificado como infracción grave, de acuerdo al artículo 3° del Anexo 5 de la misma norma, sancionable, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, con una multa entre cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT.
(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

En el presente caso es innegable que existió un perjuicio, pues en la medida que AMÉRICA MÓVIL no consignó en el SIRT la información relevante para tomar la decisión de contratar las promociones en cuestión, la GFS advierte que AMÉRICA MÓVIL a través de su carta N° DMR/CE/N° 1077/11 remite una lista de usuarios, en la cual se verifica que hubo un total cincuenta y un mil setecientos ochenta y nueve (51 789) usuarios que se vieron afectados en el último día de vigencia de las referidas promociones.

Asimismo, a fin de analizar el grado de afectación que se produjo como consecuencia de la conducta sancionable, cabe precisar que, por ejemplo, para el caso de los clientes que se encontraban sujetos al plan Tarifa Única Nacional, estos se vieron afectados en la medida que al acceder a la referida promoción ocasionó que en la práctica se les cobre un monto adicional de S/. 0,872, S/. 1,487 y S/.
1,785 por minuto para las llamadas Claro a Claro, Claro a Teléfonos Fijos a Nivel Nacional y Claro a otros móviles a nivel nacional, respectivamente.
(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

Al respecto, debemos mencionar que la conducta que se atribuye a AMÉRICA MÓVIL se ha producido de manera continuada toda vez que la empresa operadora no brindó información necesaria que les permita realizar una elección adecuada en el periodo de vigencia de cada una las promociones Multiplica tu Saldo Cualquier Destino (Prepago) y Promoción Multiplica tu Saldo Cualquier Destino (Prepago).
(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

Al respecto, se puede afirmar que AMÉRICA MÓVIL debió cumplir con la obligación contemplada en el artículo 6° de las Condiciones de Uso. No obstante, conforme se desprende del Informe de supervisión se ha verificado que la referida empresa operadora no cumplió con informar la implicancia que tendría la aplicación del Plan Prepago Juerga en circunstancias determinadas, tal como se ha mencionado en el cuerpo de la presente resolución, más aún cuando la referida empresa tenía conocimiento anticipado que el acceso a las referidas promociones implicaría que las nuevas tarifas que se les aplicarían a algunos abonados serían superiores a la tarifas contempladas en su plan o promoción original.
(v) Beneficio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción:

No existen elementos objetivos para determinar el beneficio obtenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente caso; no obstante, debe indicarse que éste se encuentra representado por los montos cobrados por AMÉRICA MÓVIL como consecuencia de la afiliación de los usuarios a las promociones relativas a Multiplica tu Saldo, quienes de haber contado con toda la información necesaria probablemente no se habrían afiliado a dichas promociones.
(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.
(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, las acciones de supervisión que dieron lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador se realizaron en el año 2009, en tal sentido, la multa a imponerse a AMÉRICA MÓVIL no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2008.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al principio de razonabilidad;
corresponde sancionar a la empresa AMÉRICA MÓVIL con una multa de ciento veinticinco (125) UITs por la comisión de la infracción tipificada por el artículo 3° del Anexo 5 de las Condiciones de Uso.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- MULTAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC, con CIENTO VEINTICINCO (125) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, al no haber cumplido con brindar a los usuarios, a través del Sistema de Información y Registro de Tarifas, la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago) y Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago).

Artículo 2°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Oficial 'El Peruano' de la presente Resolución, cuando haya quedado firme, y ponga en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas las multas impuestas para los fines pertinentes.

Regístrese y comuníquese.

MARIO GALLO GALLLO
Gerente General