Confirman la Res N° 463-2012-GG/OSIPTEL mediante la cual se impuso multa de 125 UIT a América Móvil Perú ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 689-2012-GG/OSIPTEL Lima, 20 de diciembre de 2012 SAC. EXPEDIENTE N° : 00003-2012-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Reconsideración ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC VISTO: El Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL, presentado por sábado, marzo 09, 2013

Confirman la Res N° 463-2012-GG/OSIPTEL mediante la cual se impuso multa de 125 UIT a América Móvil Perú

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 689-2012-GG/OSIPTEL

Lima, 20 de diciembre de 2012
SAC.
EXPEDIENTE N° : 00003-2012-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Reconsideración ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC
VISTO:

El Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL, presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC (AMÉRICA MÓVIL) con fecha 28 de setiembre de 2012;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. El 9 de enero de 2012, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (GFS) emitió el Informe N° 023-GFS/2012 (Informe de supervisión), en el cual concluyó lo siguiente:
4. Conclusión
• En cuanto al cumplimiento del deber de información dispuesto en las Condiciones de Uso, se advirtió que la información que debía ser provista por la empresa América Móvil en el SIRT debía ser aquella que resultara indispensable para la toma de una decisión, siendo que en el presente caso, tal decisión era la activación o no de las promociones aludidas; por lo que era indispensable que de manera expresa en el SIRT, se muestre el detalle de la aplicación de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', en el contexto de la presente promoción; con ello se evitaría que se distorsione la expectativa multiplicadora del usuario, que pudiese causar con sólo mencionar el Plan del cual se aplicarán las tarifas a todas las llamadas que haga el usuario, dentro de la promoción.

Por tal motivo, se considera que el hecho que la empresa América Móvil no proporcione al usuario la información necesaria que le permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones 'Multiplica tu Saldo Cualquier Destino (Prepago)' y 'Promoción Multiplica Tu Saldo Cualquier Destino (Prepago)'; constituiría incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso;
supuesto que se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 3° del Anexo 5 de dicha norma, motivo por el cual corresponde el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador.
2. Mediante carta C. 044-GFS/2012, notificada el 10 de enero de 2012, se comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 3° del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6° de la norma mencionada, al no haber cumplido con proporcionar a los usuarios, a través del Sistema de Información y Registro de Tarifas
– SIRT, la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de las promociones 'Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago)' y 'Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago)'.
3. A través de la carta DMR/CE/N° 174/12, recibida el 16 de febrero de 2012, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.
4. El 23 de mayo de 2012, la GFS remite a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos N° 512-GFS/2012 (Informe N° 512-GFS/2012), en el que concluye y recomienda lo siguiente:

VI. CONCLUSIÓN (sic)
78. AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 3° del Anexo 5, Régimen de Infracciones y Sanciones, de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto por el artículo 6° de la referida norma.

VII. RECOMENDACIÓN (sic)
79. Se recomienda sancionar a AMÉRICA MÓVIL PERÚ
SAC. con una multa de CIENTO VEINTICINCO (125) UIT, por haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 3° del Anexo 5, Régimen de Infracciones y Sanciones, de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolución N° 116-2003-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto por el artículo 6° de la referida norma.
5. Mediante Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL, de fecha 5 de setiembre de 2012, la Gerencia General del OSIPTEL resolvió lo siguiente:

Artículo 1°.- MULTAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC, con CIENTO VEINTICINCO (125) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, al no haber cumplido con brindar a los usuarios, a través del Sistema de Información y Registro de Tarifas, la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago) y Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago).

II. PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN
AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración, mediante escrito de fecha 28 de setiembre de 2012, dentro del plazo establecido por la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), para ejercer el derecho de contradicción administrativa contra la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL que resolvió imponerle una (1) multa de ciento veinticinco (125) UIT;
ofreciendo como nueva prueba las Resoluciones números 0382-2003/TDC-INDECOPI y 2255-2012/SC2-INDECOPI, un informe legal N° 142-GL-2009 y un informe de análisis de promociones.

III. ANÁLISIS
1. Análisis de la nueva prueba presentada por AMÉRICA
MÓVIL
El artículo 208° de la LPAG establece lo siguiente:

Artículo 208°.- Recurso de Reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.

Conforme se aprecia del artículo glosado, la interposición del recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba, es decir, es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a fin de que evalúe la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modificarlo o revocarlo. Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración está referida a la presentación de un nuevo medio probatorio, que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia (1) .

En el presente caso, la empresa AMÉRICA MÓVIL considera que esta instancia debe revocar su decisión emitida en la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL, al evaluar los siguientes nuevos medios probatorios:
(i) Resoluciones números 0382-2003/TDC-INDECOPI y 2255-2012/SC2-INDECOPI, mediante las cuales INDECOPI se pronuncia respecto a los alcances del 'deber de información' que le asiste a todas las empresas proveedoras de servicios;
(ii) Un informe legal N° 142-GL-2009 en la cual, a entender de la empresa operadora, la Gerencia Legal del OSIPTEL opinó que no correspondía la imposición de una sanción cuando no se ha analizado la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, siendo que en el presente caso considera que se suscita un supuesto similar; y, (iii) Un informe de análisis de promociones, mediante el cual la empresa operadora sustentaría su posición de que los usuarios se han visto favorecidos respecto a las tarifas contratadas inicialmente, y por lo tanto no ha generado ningún perjuicio a sus usuarios.

Sobre el particular, se observa que la empresa AMÉRICA MÓVIL sustenta su recurso de reconsideración con la documentación señalada en el numeral (i) de la presente resolución; sin embargo, se advierte que dicho documento no constituye un medio probatorio que permita desvirtuar los hechos observados y analizados en la resolución impugnada.

En efecto, no es posible considerar que dichos documentos descarten el hecho que AMÉRICA MÓVIL haya incumplido con lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, por cuanto se ha verificado que la empresa operadora a través del Sistema de Información y Registro de T arifas (SIRT) no cumplió con proporcionar a los usuarios la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en las promociones Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago) y Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago); en tal sentido, dichos medios probatorios no justifican la revisión del análisis ya efectuado en la resolución impugnada, ni exime de responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL de los hechos señalados en la imputación de cargos formulada en el presente PAS.

Al respecto, pese a que la nueva prueba presentada por la empresa operadora no es un elemento que permita determinar el cumplimiento de la obligación que se le está imputando en el presente PAS, se puede indicar 1
MORÓN Urbina, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Octava Edición. Diciembre, 2009.

Páginas 612 y 614.
con relación a ella que el argumento planteado por AMÉRICA MÓVIL concerniente a que la normativa en ningún momento señala que la empresa operadora debe trasladar proactivamente al cliente toda la información necesaria para adoptar una decisión de consumo tal como así lo indica las Resoluciones números 0382-2003/TDC-INDECOPI y 2255-2012/SC2-INDECOPI.

Cabe recalcar que en la carta C.044-GFS/2012 se indica claramente el incumplimiento que es materia de análisis en el presente PAS, tal como se puede observar a continuación:
(...) no cumplió con proporcionar a los usuarios, a través del Sistema de Información y Registro de Tarifas
– SIRT, la información necesaria que les permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones 'Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago) y 'Promoción Multiplica tu saldo cualquier destino (Prepago).
(Sin resaltado en el original)
De la misma manera, en el Informe de supervisión, que es parte integrante de la carta C.044-GFS/2012, mediante la cual se le imputa el incumplimiento en cuestión a la empresa operadora de manera oportuna, se indica lo siguiente:
(...)
Conforme se advierte en el presente caso, la información que debía ser provista por América Móvil en el SIRT, debía ser aquella que resultase indispensable para la toma de una decisión, siendo que en el presente caso, tal decisión era la activación o no de las promociones aludidas; por lo que era indispensable que de manera expresa en el SIRT, se muestre el detalle de la aplicación de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', en el contexto de las respectivas promociones; con ello se evitaría que se distorsione la expectativa multiplicadora del usuario (2) Entiéndase que el importe que es descontado del saldo prepago, se multiplicará de acuerdo a la opción seleccionada por el usuario, en cada promoción en particular. , con la simple referencia a la aplicación de las tarifas del mencionado Plan, motivo por el cual se considera que la empresa América Móvil habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 6° de las Condiciones de Uso (...) (Sin resaltado en el original)
Asimismo, que la propia empresa en su recurso de reconsideración señala otro extremo de la Resolución impugnada en la cual se muestra lo siguiente:
(...)
Al respecto, como ya se indicó anteriormente el artículo 6° de las Condiciones de Uso establece que toda persona tiene derecho a recibir la información necesaria para tomar una decisión adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones. En ese sentido, se trata de información mínima que debe ser brindada con claridad, veracidad, detalle y precisión por las empresas operadoras, la misma que responda a las necesidades de los usuarios, pues de lo contrario se genera un efecto equivalente al de no contar con información para tomar una adecuada decisión.
(...) (Sin resaltado en el original)
De lo anterior se puede observar claramente, que lo que se le imputa a la empresa operadora es el no haber cumplido con brindar la información necesaria que permita realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y uso de las promociones en cuestión, siendo que en el presente caso la información necesaria era el detalle de la aplicación de las tarifas del 'Plan Prepago Juerga', en el contexto de las respectivas promociones, tal como así se indica en el Informe de supervisión, más aún, cuando la necesidad de consignar esta información de manera explícita era más que evidente.

Por otro lado, con relación a la nueva prueba señalada en el literal (ii) de la presente resolución -Informe legal N° 142-GL-2009- mediante la cual la empresa operadora indica que este Organismo debió evaluar de la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, dado que el caso planteado en el mencionado informe legal es similar al que es materia de análisis en el presente PAS.

Al respecto, no obstante que la nueva prueba presentada por la empresa operadora no permite desvirtuar el cumplimiento por parte de AMÉRICA MÓVIL de la obligación materia de análisis en el presente PAS, es pertinente citar la parte concerniente al argumento plasmado por la empresa operadora del mencionado informe legal, la misma que se indica a continuación:

Al respecto, el artículo 23° de la LDFF señala que las medidas correctivas serán aplicadas para evitar que un daño se torne en irreparable, para asegurar el cumplimiento de las futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. Esta gerencia considera que la acción más idónea resultaba ser la de imponer una medida correctiva, en vista de que ésta se hubiera encontrado directamente referida a subsanar las deficiencias y, atención al Principio de Razonabilidad consagrado en la LPAG y sobre el que la doctrina considera que 'constituye un postulado que, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la Administración, evitando que la autoridad administrativa desborde su actuación represiva y encausando ésta dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado'.
(3) PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública y el procedimiento administrativo sancionador en el marco de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, Segunda Parte, 2003, p. 530.V
El objetivo de la actuación del OSIPTEL en el presente caso era corregir la conducta y evitar un daño mayor.

Teniendo en consideración ello, esta gerencia considera que correspondía que el órgano instructor, antes de iniciado o en cualquier etapa del procedimiento administrativo sancionador, analizara la posibilidad de que la Gerencia General del OSIPTEL emitiera una Medida Correctiva, a fin que América Móvil rectificara su actuación.

No habiéndose verificado en este caso ninguno de estos hechos y considerando que, a criterio de esta gerencia, correspondía la imposición de una medida correctiva y no la imposición de una sanción, se recomienda al Consejo Directivo revocar la resolución apelada.

Como puede apreciarse, en el mencionado informe se cita el artículo 23° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL en la cual se indica los supuestos en los cuales este Organismo podrá aplicar una medida correctiva, esto es, cuando se da el caso de evitar que un daño se torne en irreparable, para asegurar el cumplimiento de las futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora, siendo que en el caso materia de análisis del Informe legal se trataba de un supuesto de hecho susceptible de corregir la conducta y evitar un daño mayor.

Al respecto, corresponde indicar que la sanción impuesta ha sido dada teniendo en cuenta el Principio de Razonabilidad. No obstante, en virtud de los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración planteado por la empresa operadora, es pertinente evaluar la razonabilidad dentro de los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva a la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

Sobre el juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción.

En virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, es de señalar que efectivamente se cumple en el inicio del presente PAS, toda vez que se busca compensar el bien jurídico tutelado, esto es salvaguardar el derecho de información de toda persona para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación, uso o consumo de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Ahora bien, con relación a la nueva prueba indicada en el literal (iii) de la presente resolución -informe de análisis de las promociones- AMÉRICA MÓVIL pretende hacer notar con la misma que no se ha generado ningún perjuicio a sus usuarios. A continuación corresponde analizar la misma, para lo cual es oportuno citar los siguientes cuadros del mencionado informe:

Escenario Tarifario Destino Tarifa Regular Tarifas Promocionales JUERGA Juerga con Multiplica TUN Claro S/. 1.368 S/. 0.342 S/. 0496
Fijos S/. 1.983 S/. 0.496 S/. 0.496
Otros Moviles S/. 2.281 S/. 0.570 S/. 0.496
Las Promociones Multiplica tu Saldo y Tarifa Única Nacional - TUN son excluyentes entre sí según es informado en el SIRT de OSIPTEL al momento de efectuar el registro de las referidas promociones.

Escenario Cantidad de Minutos Ejemplo: Considernado un saldo de S/. 10
Destino Tarifa Regular Tarifa Promocional JUERGA Juerga con Multiplica TUN Claro 7 29 20
Fijos 5 20 20
Otros Moviles 4 18 20
Como puede apreciarse, AMÉRICA MÓVIL realiza una comparación del escenario tarifario y de cantidad de minutos entre el 'plan JUERGA con la promoción MULTIPLICA' y la 'promoción Tarifa Única Nacional (TUN)', argumentando que para los diferentes escenarios la aplicación de las promociones en cuestión se ha favorecido a todos los agentes del mercado, puesto que el cliente se ha visto favorecido respecto a las tarifas contratadas inicialmente y por su parte, ella misma también se ha visto beneficiada con el incremento de tráfico; por lo que, no se ha generado ningún perjuicio, por ende, considera que su recurso impugnatorio debe ser declarado fundado.

Al respecto, pese a que el informe de análisis de las promociones presentado por la empresa operadora no es un elemento que permita determinar el cumplimiento de la obligación que se le está imputando en el presente PAS, se puede observar que incluso bajo el supuesto indicado por AMÉRICA MÓVIL de los tres escenarios planteados, en dos de ellos el usuario no tuvo una mejora por haberse afiliado a las promociones en cuestión.

Lo anteriormente afirmado, puede verse en el segundo y tercer caso citado en los cuadros precedentes -llamadas realizadas desde Claro a Fijos y desde Claro a Otros Móviles, respectivamente-, pues en el segundo caso, el costo por minuto era igual a la promoción con la que contaba inicialmente el usuario; y, en el tercer caso, el costo por minuto sin la promoción en cuestión era de 0.496 nuevos soles, mientras que con la referida promoción era de 0.570 nuevos soles. Por lo que, en el segundo caso el usuario no tuvo mejora alguna en el costo de sus llamadas, mientras que en el tercer caso el usuario se vio perjudicado al afiliarse a la promoción en cuestión pues pagó 0.074 nuevos soles; es decir, pagó más de lo que hubiera pagado con la promoción con la que contaba inicialmente.

De las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta que, la nueva prueba ofrecida por AMÉRICA MÓVIL, no desvirtúa su responsabilidad; corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por la referida empresa, y en consecuencia confirmar la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL.

POR LO EXPUESTO, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41° del Reglamento General del OSIPTEL;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ
SAC., en consecuencia, CONFIRMAR, en todos sus extremos, la Resolución N° 463-2012-GG/OSIPTEL de fecha 5 de setiembre de 2012; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC Regístrese y comuníquese.

MARIO GALLO GALLO
Gerente General