N° 305-2012-OEFA/DFSAI TRIBUNAL DE FISCALIZACIÓN AMBIENTAL ORGANISMO DE EVALUACION Y FISCALIZACION AMBIENTAL RESOLUCIÓN N° 082-2013-OEFA/TFA Lima, 27 de marzo de 2013 Declaran infundado recurso de apelación interpuesto contra la R.D. VISTO: El Recurso de Apelación interpuesto por NYRSTAR ANCASH SA contra la Resolución Directoral N° 305-2012-OEFA/DFSAI emitida por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental el 27 lunes, abril 15, 2013

N° 305-2012-OEFA/DFSAI TRIBUNAL DE FISCALIZACIÓN AMBIENTAL

ORGANISMO DE EVALUACION Y FISCALIZACION AMBIENTAL
RESOLUCIÓN N° 082-2013-OEFA/TFA

Lima, 27 de marzo de 2013
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto contra la R.D.
VISTO:

El Recurso de Apelación interpuesto por NYRSTAR ANCASH SA contra la Resolución Directoral N° 305-2012-OEFA/DFSAI emitida por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental el 27 de setiembre de 2012, en el Expediente N° 157-09-MA/E; y el Informe N° 085-2013-OEFA/TFA/ST del 22 de marzo de 2013;

CONSIDERANDO:

I. Antecedentes 1. El procedimiento administrativo sancionador se inició como consecuencia de la supervisión especial llevada a cabo del 17 al 19 de diciembre de 2009, en las instalaciones de la Unidad Minera PUCARRAJO (Zona 7), de titularidad de NYRSTAR ANCASH SA (en adelante,
NYRSTAR ANCASH) (1) La empresa NYRSTAR ANCASH SAcuenta con Registro Único del Contribuyente N° 20383161330 El Peruano Lunes 15 de abril de 2013 492885 4. En atención a lo previsto en la citada Resolución Ministerial, la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos resolvió imponer a NYRSTAR ANCASH una multa de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de dos (02) infracciones, al haber excedido los Límites Máximos Permisibles, conforme se detalla a continuación: Hecho Imputado Norma Incumplida Tipificación Sanción En el punto de control E-23, correspondiente al efiuente de la relavera (descarga al pie del depósito de relaves) que descarga a la quebrada Pucarrajo, se reportaron valores para los parámetros STS, Zn y Fe que exceden los Límites Máximos Permisibles establecidos en el rubro 'Valor en cualquier momento' del Anexo 1 de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM Artículo 4° de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM , ubicada en el distrito de Huallanca, provincia de Bolognesi, departamento de Ancash; en la cual se detectaron infracciones a la normativa sobre Límites Máximos Permisibles. Como producto de dicha supervisión, se elaboró el Informe de Monitoreo N° 020-SCI Y HLC-2009 (Fojas 003 a 099).
2. En la Resolución Directoral N° 305-2012-OEFA/DFSAI (Fojas 149 a 154), notificada el 27 de setiembre de 2012, la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA) incluyó los siguientes cuadros que muestran los resultados obtenidos en los puntos de control E-23 y E-25:

Punto de Monitoreo Parámetro NMP según Anexo 1 R.M.

N° 011-96-EM/VMM
Día Turnos Resultado de la Supervisión E-23
STS 50
Día 1:
17/12/09
Turno 2 54.9
Zn 3.0 mg/l Día 2:
18/12/09
Turno 1 3.2176
Turno 3 3.2922
Día 3:
19/12/09
Turno 1 3.9391
Turno 2 3.7537
Turno 3 3.5561
Fe 2.0 mg/l Día 1:
17/12/09
Turno 1 6.4055
Turno 2 6.1465
Turno 3 2.4108
Día 2:
18/12/09
Turno 1 3.8717
Turno 2 4.6580
Turno 3 4.0950
Día 3:
19/12/09
Turno 1 3.0763
Turno 2 4.4470
Turno 3 4.7966
Punto de Monitoreo Parámetro NMP según Anexo 1 R.M.

N° 011-96-EM/VMM
Día Turnos Resultado de la Supervisión E-25
STS 50
Día 1:
17/12/09
Turno 3 155.1
Zn 3.0 mg/l Día 1:
17/12/09
Turno 1 10.3225
Turno 2 4.9914
Día 2:
18/12/09
Turno 1 3.0493
Turno 3 3.1264
Día 3:
19/12/09
Turno 2 3.7303
Turno 3 3.7888
3. Al respecto, la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM, que aprueba los Niveles Máximos Permisibles para efiuentes líquidos minero-metalúrgicos, publicada el 13 de enero de 1996, establece en su Anexo I los Niveles Máximos Permisibles de emisión para las unidades minero
– metalúrgicas. Los niveles aprobados en los parámetros relevantes para el caso son:

ANEXO 1
NIVELES MÁXIMOS PERMISIBLES DE EMISIÓN PARA
LAS UNIDADES MINERO-METALÚRGICAS
PARÁMETRO
VALOR EN
CUALQUIER
MOMENTO
VALOR PROMEDIO
ANUAL
Sólidos suspendidos (mg/l) 50 25
Zinc (mg/l) 3.0 1.0
Fierro (mg/l) 2.0 1.0 (2) Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM - Aprueban los Niveles Máximos Permisibles para efiuentes líquidos para las actividades minero-Resolución Ministerial N° 353-2000-EM/VMM, pues el 'daño' y 'riesgo' ambiental son términos distintos. 6. Cabe agregar que, a través del citado recurso de apelación, NYRSTAR ANCASH solicitó el uso de la palabra ante el Tribunal de Fiscalización Ambiental, lo que fue concedido mediante Carta N° 018-2013-OEFA/TFA/ST del 1 de febrero de 2013, programándose dicha diligencia para el 13 de febrero de 2013, pero que no se realizó por inasistencia del administrado, conforme consta en el Acta respectiva (Foja 202). II. Competencia 7. Mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1013 - Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente 5 , se crea el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. 8. En mérito a lo establecido en los artículos 6° y 11° de la Ley N° 29325 - Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental 6 , el OEFA es un organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, supervisión, control y sanción en materia ambiental. 9. Asimismo, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29325 dispone que mediante Decreto Supremo, refrendado por los sectores involucrados, se establecerán las entidades cuyas funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción en materia ambiental serán asumidas por el OEFA 7 . 10. Mediante Decreto Supremo N° 001-2010-MINAM 8 se aprobó el inicio del proceso de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante,OSINERGMIN 9 ) al OEFA, y mediante Resolución N° 003-2010-OEFA/CD del 20 de julio de 2010 10 , se estableció que el OEFA asumiría las funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería desde el 22 de julio de 2010. 11. Por otro lado, el artículo 10° de la Ley N° 29325 11 , los artículos 18°y 19° del Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, aprobado por Decreto Supremo N° 022-2009-MINAM 12 , y el artículo 4° del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, aprobado por Resolución N° 005-2011-OEFA/CD 13 , disponen que el Tribunal de Fiscalización Ambiental es el órgano encargado de ejercer funciones como segunda y última instancia administrativa al interior del OEFA. 5 Decreto Legislativo N° 1013 - Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, publicado III. Norma Procedimental Aplicable 12. Previamente al análisis de los argumentos formulados por NYRST AR ANCASH, este órgano colegiado considera pertinente, en virtud del principio del debido procedimiento previsto en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 14 , establecer la normativa procedimental aplicable a la tramitación del presente procedimiento administrativo sancionador, a efectos de valorar adecuadamente la actuación de las partes intervinientes. 13. En tal sentido, corresponde indicar que a la fecha de inicio del presente procedimiento se encontraba vigente el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN aprobado por Resolución de Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN N° 233-2009-OS/CD del 11 de diciembre de 2009; siendo aplicable posteriormente, el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, vigente desde el 14 de diciembre de 2012 15 . IV. Análisis IV.1. Protección constitucional al ambiente 14. De acuerdo al numeral 22 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú 16 , toda persona tiene el derecho fundamental a 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida'. 15. El Tribunal Constitucional ha desarrollado en recurrente jurisprudencia que el contenido esencial del citado derecho fundamental está configurado por: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; y, 2) el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado: 'En su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y sustantiva. La intervención del ser humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración sustantiva de la indicada interrelación. (...) Sobre el segundo acápite, (...) entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares' 17 . 16. Asimismo, dicho Tribunal ha señalado que, además del numeral 22 del artículo 2° de la Constitución, existe un conjunto de disposiciones de la Carta fundamental referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, denominado 'Constitución Ecológica' 18 , de las que se deriva un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover con el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Al respecto, ha señalado: 'Así, en primer lugar, al ser los recursos naturales in totum, patrimonio de la Nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras' 19 . (Resaltado nuestro) '(...) la finalidad de lucro debe ir acompañada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor empresarial puede generar. La Constitución no prohíbe que la empresa pueda realizar actividad extractiva de recursos naturales; lo que ordena la Constitución es que dicha actividad se realice en equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, se habrá cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no soportarán' 20 (Resaltado nuestro) 17. En ese sentido, Amartya Sen advierte que: 'un medio ambiente dañado que le niegue aire limpio a las futuras generaciones (...) seguirá estando dañado sin importar cuán ricas sean esas generaciones' 21 . 18. Sobre lo que implica el medio ambiente, el Tribunal Constitucional ha señalado que: '(...) el medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que infiuyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos)' 22 . 19. En esa línea, el numeral 2.3 del artículo 2° de la Ley N° 28611 - Ley General del Ambiente 23 , prescribe que el ambiente comprende aquellos elementos físicos, 14 químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. 20. En este contexto, cabe indicar que el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado impone a los particulares la obligación de adoptar medidas tendientes a prevenir, evitar o reparar los daños que sus actividades productivas causen o puedan causar al medio ambiente. Es por ello que dichas medidas se encuentran contempladas en el marco jurídico que regula la protección del medio ambiente y en los instrumentos de gestión ambiental. 21. En este orden de ideas, puede afirmarse que las normas sectoriales referidas a la protección y conservación del ambiente deberán interpretarse y aplicarse dentro del marco constitucional que regula el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. IV.2. Sobre la habilitación para el ejercicio de la profesión de ingeniero del personal de la Empresa Supervisora Externa 22. Conforme se ha señalado en el literal a) del considerando 5 de la presente Resolución, la empresa recurrente alegó que se ha vulnerado el principio de legalidad al no haberse observado lo establecido en la Ley N° 28858, dado que el ingeniero de la empresa supervisora no se encontraba habilitado en la fecha que se realizó la supervisión. 23. Al respecto, cabe señalar que en virtud del principio de legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 24 , las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 24. Sobre el contenido del principio de legalidad, García De Enterría y Fernández han señalado lo siguiente: 'El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima (en estos términos, por lo demás ya comunes, la Sentencia de 3 de enero de 1979: ‘el Derecho objetivo no solamente limita la actividad de la Administración, sino que la condiciona a la existencia de una norma que permita esa actuación concreta, a la que en todo caso debe ajustarse’)' 25 . 25. En el procedimiento administrativo sancionador, sobre el contenido del principio de legalidad, la doctrina y jurisprudencia comparada ha señalado lo siguiente: 'El principio de legalidad en materia sancionadora implica como garantía material la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango formal de Ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la Ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la Ley(...)' 26 . 26. En tal sentido, los pronunciamientos emitidos por la autoridad administrativa al interior de los procedimientos sancionadores deberán sustentarse en la debida aplicación e interpretación del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico vigente. 27. De acuerdo a lo establecido en el literal d) del artículo 5° de la Ley N° 26734 - Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía (OSINERGMIN) 27 , modificada por Ley N° 28964 - Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERGMIN, a la fecha de la supervisión correspondía al OSINERGMIN el ejercicio de la función de supervisión y fiscalización de las disposiciones técnicas y legales relacionadas con la protección y conservación del ambiente aplicables a las actividades mineras. 28. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° de la Ley N° 27699 - Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERGMIN) 28 , y la Primera Disposición Complementaria del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM 29 , el organismo regulador se encontraba autorizado para ejercer las citadas funciones de supervisión y fiscalización a través de empresas supervisoras, debidamente calificadas y clasificadas por dicho organismo. 29. En atención a lo señalado, los principios, criterios, modalidades, sistemas y procedimientos relacionados al ejercicio de la función supervisora del OSINERGMIN, a la fecha de la supervisión durante la cual se detectaron los incumplimientos imputados, se encontraban regulados en el Reglamento de Supervisión de Actividades Energéticas y Mineras, aprobado por Resolución de Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN N° 205-2009-OS/CD. 24 30. Al respecto, el literal e) del Rubro Personas Jurídicas del Anexo I del citado Reglamento de Supervisión de Actividades Energéticas y Mineras establece que, para acceder al Registro de Empresas Supervisoras, las personas jurídicas deben cumplir con presentar la constancia de inscripción en el colegio profesional respectivo y el certificado en el que consten las habilitaciones de su personal 30 . 31. En tal sentido, se advierte que durante la etapa de calificación para acceder al Registro de Empresas Supervisoras, el OSINERGMIN verificó la habilidad para el ejercicio profesional de los trabajadores de la persona jurídica postulante; lo que evidencia, en principio, que toda persona jurídica, al momento de evaluarse su inscripción como Empresa Supervisora, debe contar con personal debidamente habilitado y apto para desarrollar válidamente las labores de supervisión que le encomienda el órgano regulador. 32. Sin embargo, NYRSTAR ANCASH ha cuestionado la habilitación para el ejercicio de la profesión del Ingeniero Carlos Javier Cenzano Flores durante los días en que se desarrolló la supervisión que originó el presente procedimiento, esto es, del 17 al 19 de diciembre de 2009. Por tal motivo, en aplicación del principio de verdad material previsto en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 31 , mediante Oficio N° 010-2013-OEFA/TFA/ST del 18 de enero de 2013 (Foja 198), este Tribunal Administrativo formuló consulta al Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú sobre la habilidad de dicho supervisor durante el período indicado. 33. En respuesta a esa solicitud, mediante Carta N° 045-2013-/LCHA/DS/CD/CIP, del 23 de enero de 2013 (Foja 200), el Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú informó que el Ingeniero Carlos Javier Cenzano Flores se encontraba habilitado para ejercer su profesión durante todo el mes de diciembre del año 2009. Por lo expuesto, se desestima lo alegado por la recurrente en este extremo. IV.3. Sobre la toma de muestras en puntos de control no oficiales 34. Conforme se ha señalado en el literal b) del considerando 5 de la presente Resolución, la empresa recurrente sostiene que se ha vulnerado los principios de legalidad y debido procedimiento, pues alega que ha sido sancionada en mérito a los resultados obtenidos en los puntos de control E-23 y E-25, los cuales no fueron autorizados por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas. 35. Al respecto, corresponde señalar que en aplicación del principio del debido procedimiento previsto en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, dentro de los cuales se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. 36. En esa línea, en el marco del principio de legalidad contemplado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, la actuación de la autoridad administrativa debe ajustarse a lo establecido en la Constitución, la ley y el derecho. 37. Asimismo, el principio de presunción de licitud contenido en el numeral 9 del artículo 230° de la Ley N° 27444, señala que la autoridad deberá presumir que los administrados han actuado conforme a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario 32 . 38. En este contexto, a efectos de imputar al titular el incumplimiento de los LMP aplicables a los parámetros recogidos en la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM, corresponde considerar los siguientes aspectos: a. Los resultados obtenidos del análisis de la muestra tomada serán válidos aun cuando el monitoreo se haya practicado en un punto de control no previsto en un instrumento de gestión ambiental. b. Determinar que la muestra materia de análisis haya sido tomada de un flujo de agua que revista la condición de efiuente, esto es, que la descarga líquida proveniente de las operaciones mineras se disponga o llegue finalmente al ambiente o sus componentes. 39. Con relación a lo señalado en el literal a) del considerando precedente, corresponde indicar que el numeral 1.4.2 de la Guía de Fiscalización Ambiental, aprobada por Resolución Directoral N° 009-2001-EM-DGGA, publicada el 25 de enero de 2001 33 , prevé que las empresas supervisoras se encuentran autorizadas a verificar las condiciones de los efiuentes líquidos (calidad de agua) en puntos de control aprobados en los instrumentos de gestión ambiental de la empresa supervisada, así como en otros sectores críticos adicionales, cuyos resultados deben ser reportados dentro de los Informes de Supervisión. 40. Por tal motivo, durante el procedimiento de supervisión, las empresas supervisoras no solo se encuentran habilitadas a practicar muestreos en puntos de control aprobados por sus estudios ambientales, sino además en cualquier punto que consideren pertinente para asegurar el cumplimiento del objeto de la acción supervisora, esto es, verificar el cumplimiento de la obligación ambiental fiscalizable derivada del artículo 4° de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM. Los resultados de dichos muestreos deberán incluirse en el Informe de Supervisión respectivo. 30 Resolución de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión 41. En efecto, una interpretación distinta supondría admitir la imposibilidad de verificar el cumplimiento de los LMP en efiuentes minero-metalúrgicos no previstos en estudios ambientales, pese a ser detectados durante las acciones de supervisión, y, por tanto, tolerar el incumplimiento de la normativa ambiental; no obstante la obligación de los titulares mineros conforme a lo establecido en el numeral 7.1 del artículo 7° de la Ley N° 28611 34 . Por tanto, carece de sustento lo alegado por NYRSTAR ANCASH sobre el particular. 42. De otro lado, en cuanto a lo expuesto en el literal b) del considerando 38 de la presente Resolución, cabe indicar que de acuerdo a los literales a) y b) del artículo 13° de la Resolución Ministerial N°011-96-EM/VMM 35 , constituye efiuente minero-metalúrgico todo flujo descargado al ambiente proveniente de cualquier labor, excavación o trabajo efectuado en el terreno, o de cualquier planta de tratamiento de aguas residuales asociadas con labores, excavaciones o trabajos efectuados dentro de los linderos de la Unidad Minera, así como aquel proveniente de los depósitos de relaves. 43. Sobre el particular, de acuerdo al Cuadro N° 3.1: Ubicación Geográfica y Descripción de los Puntos de Monitoreo del Punto 3 (Foja 9), del Informe de Monitoreo N° 020-SCI y HLC-2009, y el Acta de Monitoreo Ambiental de Efiuentes Minero Metalúrgicos y Recursos Hídricos en la región Ancash (Fojas 19 a 21), el flujo líquido monitoreado en el punto de control E-23 proviene de la relavera ubicada en las instalaciones de la Unidad PUCARRAJO, que descarga a la quebrada PUCARRAJO; mientras que el flujo monitoreado en el punto de control E-25, corresponde al agua de la mina Crucero 2000, que descarga a la quebrada SHAHUANA-TAYASH. Por tanto, ambos flujos se caracterizan como efiuentes líquidos minero-metalúrgicos, de acuerdo con los términos descritos en los literales a) y b) del artículo 13° de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM, debiendo considerarse como válida la toma de muestras y resultados obtenidos en los mencionados puntos. 44. En tal sentido, no se ha producido vulneración alguna de los principios de legalidad, debido procedimiento y presunción de licitud, invocados por la apelante, correspondiendo desestimar lo alegado en este extremo. IV.4. Respecto a la configuración del daño ambiental como consecuencia del exceso de LMP 45. Conforme se ha señalado en los literales c), d) y e) del considerando 5 de la presente Resolución, la empresa recurrente ha alegado que se ha vulnerado los principios de razonabilidad, tipicidad, debido procedimiento y presunción de licitud, así como los derechos a la libertad de empresa y la presunción de inocencia, al haber considerado el exceso de LMP como una infracción grave. 46. Cabe indicar que, de acuerdo al principio de razonabilidad, descrito en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 36 , las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida, manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 47. Asimismo, el principio de razonabilidad es considerado uno de los principios de la potestad sancionadora administrativa, regulado en el numeral 3 del artículo 230° de la Ley N° 27444, mediante el cual se dispone que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción 37 . 48. Por su parte, el principio de tipicidad regulado en el numeral 4 del artículo 230° de la Ley N° 27444, establece que sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas en normas con rango de ley, sin admitir interpretación extensiva o análoga 38 . 49. A su vez, sobre el contenido del principio de tipicidad, Morón Urbina ha señalado que el mandato de tipificación derivado del citado principio resulta aplicable no sólo para el legislador al momento de redactar el ilícito, sino también para la autoridad administrativa cuando instruye un procedimiento sancionador y debe realizar la subsunción de una conducta en los tipos legales existentes 39 . 34 50. En efecto, corresponde a la Administración Pública verificar la ocurrencia y correcta adecuación de los hechos a la descripción típica de la infracción imputada, rechazándose toda interpretación extensiva o aplicación analógica de la norma tipificadora, toda vez que ello resultaría contrario a derecho, dado que implicaría sancionar conductas que no se encuentran calificadas como ilícitas. 51. Asimismo, como se ha señalado, el principio de presunción de licitud previsto en el numeral 9 del artículo 230° de la Ley N° 27444, establece que las entidades deben presumir que los administrados han actuado conforme a sus deberes, mientras no cuenten con evidencia en contrario. 52. En este contexto, NYRSTAR ANCASH cuestiona que el incumplimiento de los LMP 40 constituya la infracción grave prevista en el numeral 3.2 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N° 353-2000-EM/VMM, por la cual ha sido sancionada, sosteniendo que su accionar no ha generado un daño ambiental. En tal sentido, resulta importante en este procedimiento determinar los alcances de la categoría 'daño ambiental'. 53. Al respecto, el numeral 142.2 del artículo142° de la Ley N° 28611 41 define el daño ambiental como todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, tenga origen o no en la contravención a normas de protección y conservación del ambiente, cuyos efectos negativos pueden ser actuales o potenciales 42 . 54. De acuerdo a lo indicado, la definición de daño ambiental prevista en la Ley N° 28611 recoge dos elementos de importancia: a) El daño ambiental debe importar un menoscabo material al ambiente y/o a alguno de sus componentes. b) El referido menoscabo material debe generar efectos negativos, que pueden ser actuales o potenciales. 55. Con relación al primer elemento, referido al menoscabo material, cabe señalar que ello involucra toda afectación 43 al ambiente que se produce, por ejemplo, al emitir sustancias contaminantes que deterioran la calidad física o química de alguno o varios de los elementos del ambiente, alterando su estado natural en mayor o menor medida. 56. A su vez, el segundo elemento hace referencia a que en la configuración del daño ambiental no es indispensable que los efectos negativos del menoscabo material producido en el ambiente sean actuales, sino que resulta suficiente que dichos efectos negativos sean potenciales 44 , entendiendo como potencial aquello que puede suceder o existir 45 . 57. Tal como señala Sánchez Yaringaño 'el efecto negativo del daño ambiental no necesariamente debe ser inmediato y actual, sino que puede ser potencial y futuro. Al respecto, es necesario distinguir entre causas y efectos. De acuerdo a la Ley, solamente los efectos pueden ser actuales o potenciales, las causas que generan esos efectos sí tienen que verificarse en la realidad (...) a través de los métodos propios de la ciencia y de la tecnología' 46 . 58. En tal sentido, el menoscabo material se configura frente a toda acción u omisión, que altere, trastorne o disminuya algún elemento constitutivo del ambiente 47 ; mientras que lo potencial son los efectos negativos de ese menoscabo, es decir, la probabilidad futura en grado de verosimilitud de que ocurran dichos efectos negativos. 59. De acuerdo con lo establecido en el numeral 32.1 del artículo 32° de la Ley N° 28611, el LMP 'es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efiuente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente (...)' 48 (Resaltado nuestro). 60. Por ello, si una empresa excede los LMP, causa o puede causar un daño que, de acuerdo con la definición del numeral 142.2 del artículo142° de la Ley N° 28611 desarrollada en los considerando 53 al 59 de la presente Resolución, constituye daño ambiental. En este caso, el menoscabo material se verifica mediante la debida comprobación del exceso de los LMP, es decir, la superación de los niveles tolerables de descargas al ambiente respecto de un determinado parámetro; mientras que, los efectos negativos de tal menoscabo material pueden ser actuales o potenciales. 61. De lo expuesto, se tiene que el exceso de los LMP implica la existencia de daño ambiental; y, por tanto, configura la infracción grave prevista en el numeral 3.2 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N° 353-2000-EM/VMM 49 , referida a la generación de daño al ambiente 50 . 62. En este contexto, en el presente caso se evidencia que la empresa recurrente ha generado daño ambiental 40 Al respecto, cabe indicar que la doctrina considera que '[e]l LMP es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y/o biológicos que caracterizan a un efiuente o a una emisión, que al ser expedida causa o puede causar daño a la salud, al bienestar humano y al ambiente. (...) Los LMP sirven para el control y fiscalización de los agentes que producen efiuentes y emisiones, a efectos de establecer si se encuentran dentro de los parámetros considerados inocuos para la salud, el bienestar humano y el ambiente. Excederlos acarrea responsabilidad administrativa, civil o penal, según el caso'. Véase: ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Lima: IUSTITIA 2011, p. 458. 41 al haber excedido los LMP aplicables a los parámetros Fe, Zn y STS, tal como ha quedado acreditado en el Informe de Ensayo con Valor Oficial N° 1211417L/09-MA del 29 de diciembre de 2009 (Fojas 32 a 34), el Informe de Ensayo con Valor Oficial N° 1211409L/09-MA del 29 de diciembre de 2009 (Fojas 36 y 37), el Informe de Ensayo con Valor Oficial N°1211453L/09-MA del 30 de diciembre de 2009 (Fojas 39 y 40) y, el Informe de Ensayo con Valor Oficial N° 1211459L/09-MA del 30 de diciembre de 2009 (Fojas 42 a 44) elaborados por el laboratorio acreditado INSPECTORATE SERVICES PERÚ SAC 63. En consecuencia, siguiendo lo señalado en los considerandos 52 al 62 de la presente Resolución, la empresa recurrente ha incurrido en la comisión de la infracción grave prevista en el numeral 3.2 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N° 353-2000-EM/VMM al haber excedido los LMP permitidos; y, por tanto, no se ha vulnerado los principios de razonabilidad, tipicidad, debido procedimiento y presunción de licitud, así como la presunción de inocencia alegados por la recurrente. 64. El análisis realizado en el presente caso guarda coherencia y uniformidad con las reiteradas resoluciones que este Tribunal ha emitido sobre la comisión de infracciones graves, al haberse excedido los LMP; estableciéndose que el exceso de los LMP genera daño al ambiente, según la definición de daño del numeral 142.2 del artículo 142 de la Ley General del Ambiente. Por tal motivo, corresponde desestimar este argumento de la apelante. IV.5 Publicación de la presente Resolución 65. Este Tribunal considera que el pronunciamiento emitido a través de la presente Resolución contiene y desarrolla criterios de importancia en materia de competencia del OEFA. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 005-2011-OEFA/CD, y modificado por Resolución de Consejo Directivo N° 014-2012-OEFA/CD, corresponde disponer la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano 51 . Teniendo en cuenta los considerandos expuestos, y de conformidad con lo establecido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Ley N° 29325, Ley del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental; Decreto Legislativo N° 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente; Decreto Supremo N° 022-2009-MINAM, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del OEFA; y la Resolución del Consejo Directivo N° 005-2011-OEFA/CD, modificada por Resolución de Consejo Directivo N° 014-2012-OEFA/CD, que aprueba el Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA; SE RESUELVE: Artículo Primero.- DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por NYRSTAR ANCASH SA contra la Resolución Directoral N° 305-2012-OEFA/DFSAI del 27 de setiembre de 2012, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución, quedando agotada la vía administrativa. Artículo Segundo.- DISPONER que el monto de la multa impuesta, ascendente a cien (100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), sea depositado en la cuenta recaudadora N° 00 068 199344 del Banco de la Nación, en moneda nacional, debiendo indicar al momento de la cancelación al banco el número de la presente Resolución, sin perjuicio de informar en forma documentada al OEFA del pago realizado. Artículo Tercero.- NOTIFICAR la presente resolución a NYRSTAR ANCASH S.A y REMITIR el expediente a la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, para los fines correspondientes. Artículo Cuarto.- DISPONER la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo establecido en el tercer párrafo del Artículo 4° de la Resolución de Consejo Directivo N° 005-2011-OEFA/CD, Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA, modificado por Resolución de Consejo Directivo N° 014-2012-OEFA/CD del 21 de diciembre de 2012. Regístrese, comuníquese y publíquese. LENIN WILLIAM POSTIGO DE LA MOTTA Presidente Tribunal de Fiscalización Ambiental JOSÉ AUGUSTO CHIRINOS CUBAS Vocal Tribunal de Fiscalización Ambiental FRANCISCO JOSÉ OLANO MARTÍNEZ Vocal Tribunal de Fiscalización Ambiental VERÓNICA VIOLETA ROJAS MONTES Vocal Tribunal de Fiscalización Ambiental HÉCTOR ADRIÁN CHÁVARRY ROJAS Vocal Tribunal de Fiscalización Ambiental 51 Resolución de Consejo Directivo N° 005-2011-OEFA/CD - Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, publicada el 21 de julio de 2011, modificada por Resolución de Consejo Directivo N° 014-2012-OEFA/CD, publicada el 22 de diciembre de 2012.- Artículo 4°.- Competencia del Tribunal (...) Los pronunciamientos de la Sala Plena del Tribunal son de obligatorio cumplimiento y constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria en materia ambiental siempre que esto se señale en la misma resolución debidamente sustentada, debiendo ser publicada de acuerdo a las normas correspondientes en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional del OEFA. Asimismo, el Tribunal podrá disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de las resoluciones que contengan o desarrollen criterios de importancia en materia de competencia del OEFA. (Resaltado nuestro)
Numeral 3.2 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N° 353-2000-EM/VMM
3
50 UIT
En el punto de control E-25, correspondiente al efiuente de la descarga de bombeo por tubería de las aguas del Crucero 2000, nivel principal, a la salida de las pozas de sedimentación, que descarga a la quebrada Shahuana T ayash, se reportaron valores para los parámetros STS y Zn que exceden los Límites Máximos Permisibles establecidos en el rubro 'Valor en cualquier momento' del Anexo 1 de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM
50 UIT
MULTA TOTAL 100 UIT
5. Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2012 (Fojas 156 a 166), complementado con el escrito del 17 de octubre de 2012 (Fojas 168 a 196), NYRSTAR ANCASH interpuso recurso de apelación contra la Resolución Directoral N° 305-2012-OEFA/DFSAI del 27 de setiembre de 2012, sosteniendo lo siguiente:
a) Se ha vulnerado el principio de legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, por cuanto el ingeniero de la empresa supervisora no contaba con habilitación profesional vigente a la fecha de la supervisión. Por tanto, al haberse desconocido los alcances del literal a) del artículo 1° y el artículo 4° de la Ley N° 28858 – Ley que complementa la Ley N° 16053 (Ley que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros del Perú para supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniería de la República 4
), la fiscalización ambiental realizada no resulta válida.
b) Se ha transgredido los principios de legalidad y debido procedimiento, previstos en los numerales 1.1 y 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, así como la presunción de licitud contemplada en el numeral 9 del artículo 230° de la referida norma, al haberse sancionado a la recurrente considerando los resultados obtenidos en puntos de control no oficiales;
esto es, en los puntos de control E-23 y E-25, que no cuentan con la autorización de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas.
c) Se ha vulnerado los principios de razonabilidad y tipicidad previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 230° de la Ley N° 27444, así como el requisito de validez de los actos administrativos regulado en el numeral 4 del artículo 3° de la citada norma, pues el exceso de Límites Máximos Permisibles (en adelante, LMP) no debe considerarse como sinónimo de daño ambiental. Por tanto, no debió imponerse la sanción prevista en el numeral 3.2 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N° 353-2000-EM/VMM.
d) Se ha vulnerado los derechos al debido procedimiento y libertad de empresa, así como el principio de presunción de licitud, al no haber permitido que se pruebe si el exceso del LMP generó o no un daño ambiental.
e) Se ha afectado la presunción de inocencia, pues no se cuenta con evidencia científica o técnica que pruebe el menoscabo material y, por tanto, el daño ambiental.

En el presente caso, es posible que se haya generado riesgo ambiental; sin embargo, ello se debe sancionar de acuerdo al numeral 3.1 del Punto 3 del Anexo de la (5)