Expediente N° J-2013-00711 CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO - CALLAO RECURSO DE APELACIÓN Lima, quince de agosto de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wálter Orlando Masgo Manco contra el Acuerdo de Concejo N° 027-2013-MDCLR, de fecha 10 de mayo de 2013, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, por la miércoles, agosto 28, 2013

Expediente N° J-2013-00711
CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO - CALLAO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de agosto de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wálter Orlando Masgo Manco contra el Acuerdo de Concejo N° 027-2013-MDCLR, de fecha 10 de mayo de 2013, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-00788, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 29 de abril de 2013, Wálter Orlando Masgo Manco solicitó (fojas 61 a 66) la declaratoria de vacancia de Carlos Alberto Rivas Ríos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), esto es, por haber ejercido funciones ejecutivas o administrativas.

En la solicitud de vacancia se alegó que el referido regidor remitió la carta, de fecha 16 de octubre de 2012
(foja 69), recibida por la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso en la misma fecha, e identificada bajo el Expediente N° 0976-2012, mediante la cual el regidor solicitó a Jaime Rebaza Pérez, gerente de seguridad ciudadana de la referida entidad edil, se sirva informar en detalle las acciones que venía realizando José Salgado Ulloa, subgerente de serenazgo de la citada comuna, respecto de las sanciones impuestas al personal, hecho que, como refiere el solicitante, implicaría no solo un claro acto de administración interna sino un acto ejecutivo por parte del mencionado regidor, que escapa de sus funciones fiscalizadoras.

Asimismo, señala que si bien los regidores están facultados para fiscalizar la gestión de los funcionarios de la municipalidad y la gestión municipal, esta debe realizarse por escrito a través del alcalde, conforme lo establece el artículo 8 del Reglamento Interno de Concejo (en adelante RIC) de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, aprobado mediante Acuerdo de Concejo N° 019-2007-MDLCR, de fecha 29 de enero de 2007, vigente a la fecha.

Descargos del regidor Carlos Alberto Rivas Ríos Con fecha 9 de mayo de 2013 (fojas 38 a 43), el regidor Carlos Alberto Rivas Ríos presenta su escrito de descargos a la solicitud de declaratoria de vacancia, manifestando lo siguiente:
a) Realizar actos de fiscalización es una de las funciones inherentes y esenciales de la función de un regidor.
b) Toda gestión pública de fiscalización implica contar necesariamente con los elementos de juicio e instrumentales para poder emitir un juicio u opinión respecto de los actos administrativos u obras llevadas a cabo por la administración.
c) Dicha información debe ser necesariamente solicitada a los servidores y/o funcionarios públicos encargados, que son los responsables custodios de dichos instrumentales.
d) En virtud de ello fue que solicitó al gerente de seguridad ciudadana la información requerida mediante el documento de fecha 16 de octubre de 2012, no conteniendo dicha comunicación una orden de gestión administrativa.
e) Con respecto a las formalidades previas, precisa que, con fecha 5 de octubre de 2012, es decir, once días antes de formular su solicitud al gerente de seguridad ciudadana, remitió la una solicitud al alcalde para que se sirviese dispone que se le remita información relacionada, entre otras cosas, con el tema de la solicitud que posteriormente le iría a dirigir al gerente antes mencionado.

Sobre la posición del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso En sesión extraordinaria llevada a cabo el 10 de mayo de 2013 (fojas 19 a 30), el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso acordó, por mayoría (con una votación de seis votos en contra del pedido de vacancia y dos votos a favor), rechazar la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, regidor de la referida comuna. La mencionada decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo N° 027-2013-MDCLR, de la misma fecha (fojas 32 a 33).

Sobre el recurso de apelación Con escrito de fecha 6 de junio de 2013 (fojas 4 a 8), Wálter Orlando Masgo Manco interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 027-2013-MDCLR, de fecha 10 de mayo de 2013, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, reafirmando, sustancialmente, los argumentos señalados en su solicitud de declaratoria de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a lo antes expuesto, la materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si Carlos Alberto Rivas Ríos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, incurrió en la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11 de la LOM, al haber remitido la carta de 16 de octubre de 2012, dirigida al gerente de seguridad ciudadana, solicitándole que se sirva informar en detalle sobre las acciones que venía realizando el subgerente de serenazgo de la referida entidad edil, con respecto a las sanciones impuestas al personal adscrito a dicha unidad, así como los motivos de tales medidas.

Asimismo, se debe determinar los efectos que acarrea la falta de publicación en el Diario Oficial El Peruano del RIC de la mencionada comuna, que en su artículo 8
establece el procedimiento que deben seguir los regidores a fin de solicitar información en ejercicio de su función de fiscalización, así como si dicho artículo es restrictivo de tal función.

CONSIDERANDOS
Cuestiones generales sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, dispone lo siguiente:
“Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.”
2. Sobre el particular, este órgano colegiado considera importante recordar que en la Resolución N° 241-2009-JNE, de fecha 20 de marzo de 2009, se realizó una interpretación de la referida disposición, en la que se señaló que esta “[…] responde a que de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confiicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar” (tercer considerando).

3. Conforme a lo expuesto, se concluye que la finalidad de la causal de declaratoria de vacancia, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, es la de evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En tal sentido, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso.

4. Dicho criterio ha sido establecido por este Supremo Tribunal Electoral en distintas resoluciones, entre las que podemos mencionar las Resoluciones N° 241-2009-JNE,
N° 170-2010-JNE, N° 024-2012-JNE, N° 049-2013-JNE, N° 063-2013-JNE, entre otras.

5. En este sentido, este Supremo Tribunal considera que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: a) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva; y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 11 de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia.

Análisis del caso en concreto 6. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, se le atribuye a Carlos Alberto Rivas Ríos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, el haber ejercido funciones ejecutivas o administrativas al haber enviado una carta, de fecha 16 de octubre de 2012 (foja 69), recibida por la citada comuna en la misma fecha, e identificada bajo el Expediente N° 0976-2012, mediante la cual le requería a Jaime Rebaza Pérez, gerente de seguridad ciudadana de la referida entidad edil, “se sirva informar en detalle, las acciones que viene realizando el Sub Gerente de Serenazgo, My. PNP r José Salgado Ulloa, respecto de las sanciones impuestas al personal, debiéndose señalar, las motivaciones que originan esta medida”, solicitándole, además, que “en lo sucesivo, se sirva informar (…) todas las acciones de sanción al personal de su representada, señalando las causas que originen determinada sanción”.

7. Al respecto, cabe indicar que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

En efecto, tal como ha señalado este Supremo Tribunal Electoral en uniforme y reiterada jurisprudencia, tales como las Resoluciones N° 796-2012-JNE, de fecha 6 de setiembre de 2012, y N° 311-2010-JNE, de fecha 18
de mayo de 2010, por función administrativa o ejecutiva, se entiende a toda actividad o toma de decisión que supone una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

8. Sin embargo, si bien los regidores se encuentran impedidos de asumir funciones administrativas o ejecutivas, también resulta importante dejar claramente establecido que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM, los regidores ostentan como función principal la fiscalización de la gestión municipal, la misma que comprende un deber de supervisión integral de la actuación de todos los órganos, autoridades y funcionarios que ejercen competencias municipales.

9. Siendo ello así, este Supremo Tribunal Electoral considera, de los hechos expuestos, que el cuestionado regidor, al cursar la carta, de fecha 16 de octubre de 2012
(foja 69), recibida por la citada comuna en la misma fecha, e identificada bajo el Expediente N° 0976-2012, dirigida al gerente de seguridad ciudadana, requiriendo información sobre las acciones del subgerente de serenazgo con relación a las sanciones impuestas al personal de dicha área o unidad orgánica, actuó en el ejercicio de su función de fiscalización de la gestión municipal, que no solo constituye una atribución sino una obligación de los regidores, tal como lo establece el citado artículo 10, numeral 4, de la LOM.

10. Así pues, mediante el presente pronunciamiento, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ve conveniente establecer que la función de fiscalización y los actos que de esta se desprendan tienen como presupuesto justamente que los regidores cuenten con los elementos de juicio suficientes para estar en capacidad de emitir un juicio u opinión respecto del proceder de los funcionarios y de la gestión municipal, lo que habilita a estos a requerir los instrumentos, documentos, informes, a las áreas o unidades orgánicas respectivas, lo cual no se puede entender como un acto o función ejecutiva o administrativa.

11. En consecuencia, no habiéndose acreditado la existencia de elementos suficientes que generen certeza y convicción en este órgano colegiado respecto de que la autoridad cuestionada haya realizado funciones ejecutivas o administrativas que importen una anulación o menoscabo de sus funciones fiscalizadoras, no es posible declarar la vacancia de su cargo, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación presentado.

Cuestiones adicionales:

Sobre la falta de publicación del RIC de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso 12. Por otro lado, conforme se advierte de la solicitud de vacancia, así como del recurso de apelación presentado, el recurrente reconoce que si bien los regidores están facultados para fiscalizar el desempeño de los servidores y funcionarios de la municipalidad, así como la gestión municipal, el regidor cuestionado no habría ejercido dicha función, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 8 del RIC de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, aprobado mediante Acuerdo de Concejo N° 008-2012-MDLCR, de fecha 11 de julio de 2012, el cual dispone que los pedidos de información que efectúen los regidores, en ejercicio de su facultad de fiscalización, deben realizarse por escrito a través del alcalde.

13. Al respecto, cabe mencionar, conforme lo señalan los numerales 5 y 6 del mencionado artículo, en concordancia con el artículo 51 de la Constitución Política del Perú, que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

14. En efecto, conforme se estableció en la Resolución N° 592-2009-JNE, de fecha 15 de setiembre de 2009, la publicidad es un requisito de eficacia de las normas, que posibilita que se generen las condiciones de discusión y legitimidad de las mismas, en un contexto de participación y deliberación igualitarias, por lo que resulta necesario que estas se encuentren al alcance de la ciudadanía, lo cual ocurre solo si se cumple con su publicación en alguno de los medios descritos por el artículo 44 de la LOM, según corresponda.

15. En tal sentido, tal como lo establece el artículo 9, numeral 12, de la LOM, concordante con el artículo 44, numerales 1 y 4 del mismo cuerpo legal, le corresponde al concejo municipal aprobar el RIC, estableciendo un orden de prelación para la publicidad del mismo, determinándose que en el caso de las municipalidad distritales y provinciales del departamento de Lima y la provincia constitucional del Callao, el acuerdo que lo apruebe debe ser publicado en el Diario Oficial El Peruano.

16. Ahora bien, en el presente caso, conforme se indica en el Oficio N° 089-2013-SG/MDCLR, de fecha 17 de julio de 2013 (foja 122 del Expediente N° J-2013-00788), emitido por Marcos Vílchez Pimentel, secretario general de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, el Informe N° 038-2013-SGTDYA-GSG/MDCLR, de fecha 17 de julio de 2013 (foja 123 del Expediente N° J-2013-00788), emitido por Miguel Tenorio Sernaqué, subgerente de trámite documentario y archivo de la referida comuna, la carta, de fecha 11 de julio de 2013, remitida por José Bravo Russo, director de medios periodísticos (e) del Diario Oficial El Peruano (foja 132
del Expediente N° J-2013-00788), y el Memorándum N° 077-D0010-EP-2013, de fecha 11 de julio de 2013 (foja 133 del Expediente N° J-2013-00788), emitido por Nancy Rojas León, jefa del centro de documentación del referido diario, se advierte que el Acuerdo de Concejo N° 008-2012-MDCLR, de fecha 20 de enero de 2012, que ratificó el Edicto N° 001-2003-MDCLR, del 28 de febrero de 2003, que a su vez aprobó el RIC de la mencionada entidad edil, no ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano.

17. En tal sentido, no habiéndose satisfecho el principio de publicidad de la norma, al no haberse publicado, conforme a ley, el referido RIC, este no se encuentra vigente y, en consecuencia, no puede aplicarse dicho instrumento normativo, que establece, en su artículo 8, el procedimiento para fiscalizar e investigar cualquiera de las áreas, por lo que debe requerirse su debida publicación y difusión, con arreglo a la LOM.

18. Finalmente, debe apreciarse que, conforme lo ha señalado el regidor Carlos Alberto Rivas Ríos, tanto en su escrito de descargos como en su intervención en la sesión extraordinaria, de fecha 10 de mayo de 2013, aun a pesar de que la operatividad de dicha norma invocada requiere que el RIC goce de eficacia jurídica, sí habría cumplido con dicho procedimiento, por cuanto, de acuerdo se observa en la carta, de fecha 5 de octubre de 2012 (foja 44), recibida por la citada comuna en la misma fecha, e identificada bajo el Expediente N° 3826-2012, cumplió efectivamente con dirigirse al alcalde Daniel Lecca Rubio, a fin de que se sirva disponer lo conveniente para que se le remita la documentación que vaya luego a solicitar al gerente de seguridad ciudadana y que, precisamente, sirve de fundamento a la solicitud de vacancia formulada en su contra.

Sobre el carácter restrictivo del RIC de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, con respecto a las labores de fiscalización de los regidores 19. Adicionalmente, además de verificarse la falta de vigencia del RIC de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, resulta conveniente advertir acerca de la redacción restrictiva de los artículos 7 y 8
del referido reglamento, mediante los cuales se regula el procedimiento que deberán seguir los pedidos de información que efectúen los regidores, en ejercicio de su función fiscalizadora, hecho que, a consideración de este órgano colegiado, no se condice con el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

20. En efecto, el citado artículo 7 textualmente señala lo siguiente: “toda investigación y vigilancia de los actos de la Administración Municipal que efectúen los Regidores será previamente puesta en conocimiento del Alcalde, así como de los Regidores que presiden la comisión cuya área de servicios puede ser motivo de investigación y fiscalización”.

21. Por su parte, el artículo 8 del mencionado RIC
dispone que “al efecto del artículo anterior el regidor que estime necesario fiscalizar e investigar cualquiera de las áreas deberá dirigirse por escrito al Alcalde, quien por intermedio de la Secretaría General tramitará el pedido a fin de que los funcionarios o personas sometidas a la jurisdicción responda los antedichos”.

22. Conforme a ello, teniendo en cuenta que los referidos artículos del RIC se encuentran redactados de una manera que restringen la función de fiscalización que por ley tienen atribuida los regidores, en tanto dichos enunciados normativos establecen un procedimiento que en la práctica dilataría el trámite de los pedidos de información que efectúen los regidores, en consecuencia, a consideración de este Supremo Tribunal Electoral, se debe requerir al concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso a que adecue tales dispositivos, en el sentido de que no resulta necesario que los pedidos de información o documentación que presenten los regidores sean tramitados previamente ante el alcalde y la secretaría general; debiendo establecerse que las mencionadas solicitudes podrán ser presentados directamente por los regidores a las áreas o unidades orgánicas involucradas, dando cuenta de dicha labor de fiscalización al concejo municipal, cuando corresponda, para los fines pertinentes.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Wálter Orlando Masgo Manco, y en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 027-2013-MDCLR, de fecha 10 de mayo de 2013, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-00788, y oídos los informes orales.

Artículo Segundo.- REQUERIR al concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, para que en un plazo máximo de treinta días hábiles, luego de notificada la presente resolución, modifique su Reglamento Interno de Concejo y regule adecuadamente el trámite que deberán seguir los pedidos de información que efectúen los regidores en ejercicio de su función fiscalizadora, teniendo en cuenta lo señalado en el vigésimo segundo considerando.

Artículo Tercero.- REQUERIR al alcalde de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, a que en el plazo máximo de treinta días hábiles, luego de notificada la presente resolución, cumpla con publicar el Acuerdo de Concejo N° 008-2012-MDCLR, de fecha 20 de enero de 2012, que ratificó el Edicto N° 001-2003-MDCLR, de 28
de febrero de 2003, que, a su vez, aprobó el Reglamento Interno de Concejo de la referida comuna, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20, numeral 5, y en el artículo 44, numeral 1, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, bajo apercibimiento de remitir copias al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal del Callao, a fin de que lo derive al fiscal provincial penal que corresponda, para que evalúe su conducta en relación con el artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General