Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, emitido en el procedimiento de vacancia seguido contra alcalde y regidores de la Municipalidad Distrital de San Cristóbal de Raján RESOLUCIÓN N° 778-2013-JNE Expediente N° J-2013-00700 SAN CRISTÓBAL DE RAJÁN - OCROS - ÁNCASH Lima, trece de agosto de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Teófilo Davir Justino Rojas en contra del Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, del 16 de mayo de 2013, que rechazó la solicitud domingo, septiembre 08, 2013

Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, emitido en el procedimiento de vacancia seguido contra alcalde y regidores de la Municipalidad Distrital de San Cristóbal de Raján
RESOLUCIÓN N° 778-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00700
SAN CRISTÓBAL DE RAJÁN - OCROS - ÁNCASH
Lima, trece de agosto de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Teófilo Davir Justino Rojas en contra del Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, del 16 de mayo de 2013, que rechazó la solicitud de declaratoria de vacancia en contra de Diómer Combersión Leonardo Mercedes, Elince Amellino Bailón De La Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Distrital de San Cristóbal de Raján, provincia de Ocros, departamento de Áncash, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-00035.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 9 de enero de 2013, Teófilo Davir Justino Rojas solicitó que se declare la vacancia de Diómer Combersión Leonardo Mercedes, Elince Amellino Bailón De La Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón, alcalde y regidores de la Municipalidad Distrital de San Cristóbal de Raján, provincia de Ocros, departamento de Áncash, por considerarlos incursos en la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), relativa al nepotismo. Sostuvo que el alcalde había contratado como personal administrativo a Eloy Celestino Bazán y a Álex Eloy Celestino Rojas, suegro y cuñado, respectivamente, del regidor Elince Amellino Bailón De la Cruz, y como proveedora de la corporación edil a Cecilia Felícita Bailón Higinio, a quien señaló como prima hermana de los regidores Juana Cristina Celestino Bailón y Elince Amellino Bailón De la Cruz (fojas 8 y 9 vuelta).

Con la finalidad de acreditar sus afirmaciones, el solicitante proporcionó, entre otros, los siguientes documentos:
• Partida de nacimiento de Álex Eloy Celestino Rojas, en la que se aprecia que sus padres son Eloy Celestino Bazán y Fulgencia Justina Rojas Morales (foja 11).
• Partida de nacimiento de Enedina Julia Celestino Rojas, en la que se aprecia que es hija de Eloy Celestino Bazán y Fulgencia Justina Rojas Morales (foja 11 vuelta).
• Copia simple del acta de nacimiento de Elince Amellino Bailón De La Cruz, en la que se aprecia que es hijo de Fulgencio Bailón Doroteo y Yolanda De La Cruz Santos (foja 18 vuelta).
• Copia simple del acta de nacimiento de Juana Cristina Celestino Bailón, en la que se aprecia que es hija de Modesto Celestino (ilegible) y Eudacia (ilegible) Bailón Doroteo (foja 19).
• Registro del Portal de Transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas, correspondiente a la Municipalidad Distrital de San Cristóbal de Raján, años 2011 y 2012, donde aparecen como proveedores Eloy Celestino Bazán, Álex Eloy Celestino Rojas y Cecilia Felícita Bailón Higinio (fojas 13 y 14 vuelta).

Descargos de las autoridades cuestionadas Con fecha 13 de mayo de 2013, Diómer Combersión Leonardo Mercedes, Elince Amellino Bailón De la Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón presentaron sus escritos de descargo (fojas 30 a 38), señalando, en lo fundamental, lo siguiente:
• Los hechos expuestos en la solicitud de vacancia no han sido acreditados con documentos idóneos.
• Los hechos referidos a la persona de Eloy Celestino Bazán ya fueron materia de pronunciamiento del Jurado Nacional de Elecciones en resolución recaída en el Expediente N° J-2011-00804, por lo que se trata de un proceso concluido.

Posición del Concejo Distrital de San Cristóbal de Raján En sesión extraordinaria del 14 de mayo de 2013, contando con la asistencia del alcalde y cuatro regidores, con ningún voto a favor de la declaratoria de vacancia y cinco en contra, el Concejo Distrital de San Cristóbal de Raján declaró improcedente la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Teófilo Davir Justino Rojas en contra del alcalde Diómer Combersión Leonardo Mercedes y los regidores Elince Amellino Bailón De la Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón (fojas 27 a 29).

Dicha decisión fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, del 16 de mayo de 2013 (fojas 39 a 42).

Consideraciones del apelante Con fecha 31 de mayo de 2013, Teófilo Davir Justino Rojas interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, manifestando que los actos de nepotismo denunciados estaban fehacientemente demostrados, y que de existir dudas, se debe oficiar al Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) (fojas 50 y 51).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Las materias controvertidas a determinar se circunscriben a las siguientes:
a) Si los hechos invocados en la presente solicitud de vacancia, referidos a la persona de Eloy Celestino Bazán, fueron materia de pronunciamiento del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones; y b) Si el alcalde Diómer Combersión Leonardo Mercedes y los regidores Elince Amellino Bailón De la Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón han incurrido en la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto a la aplicación del non bis in ídem en el caso concreto 1. Como argumento de defensa, las autoridades cuestionadas alegan que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ya se ha pronunciado sobre los hechos materia de imputación en el caso de autos, referidos a la persona de Eloy Celestino Bazán, invocando para ello la resolución recaída en el Expediente N° J-2011-00804.

Ello, en opinión de los antes mencionados, comportaría la imposibilidad de que pueda abrirse un nuevo procedimiento de vacancia en contra de ellos por esos mismos hechos, pues la decisión que este organismo jurisdiccional emitió es cosa juzgada.

2. Este Supremo Tribunal Electoral entiende que la garantía del non bis in ídem comporta, como es unánimemente reconocido, la prohibición de juzgar dos veces por un mismo hecho. Así, en conjunción con la jurisprudencia supranacional, se ha señalado que para su verificación se necesita la comprobación de tres identidades: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución o fundamento (eadem causa petendi).

Especialmente relevante para el caso que nos ocupa es la identidad del objeto de persecución. En ese sentido, para la determinación de este presupuesto se debe analizar la identidad de los fundamentos fácticos, esto es, los hechos que sustentan la solicitud de vacancia.

3. De la lectura de la Resolución N° 078-2012-JNE, del 21 de febrero de 2012, recaída en el Expediente N° J-2011-00804, se tiene que declaró infundado el recurso de apelación y se confirmó la decisión del Concejo Distrital de San Cristóbal de Raján, habida cuenta que no se habían acreditado los tres elementos configurativos de la causal de nepotismo. En cuanto a los hechos entonces denunciados, se advierte que son distintos a los que sustentan la presente solicitud de vacancia.

En efecto, lo que en el caso de autos se persigue dilucidar es si el alcalde Diómer Combersión Leonardo Mercedes y los regidores Elince Amellino Bailón De La Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón incurrieron en actos de nepotismo con la probable contratación de Eloy Celestino Bazán, Álex Eloy Celestino Rojas y Cecilia Felícita Bailón Higinio, sindicados como parientes de las dos últimas autoridades mencionadas. Por el contrario, en la solicitud de vacancia tramitada bajo el Expediente N° J-2011-00804, se involucró a estas y a otras autoridades bajo la causal de nepotismo, pero respecto a distintas personas y por diferentes fundamentos fácticos. Así, por ejemplo, en relación al alcalde Diómer Combersión Leonardo Mercedes, el entonces solicitante de la vacancia sostuvo que mantenía vínculos de parentesco en cuarto grado de consanguinidad con Teodorico José Flores Anastacio y Gilmar Alí Montalvo Ríos, que los regidores Elince Amellino Bailón de La Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón eran parientes en cuarto grado de consanguinidad de Rivelino Edson Velásquez Bailón, chofer de la municipalidad, y que, además, la regidora Juana Cristina Celestino Bailón era prima hermana de Dante Celestino Bazán, también chofer de la entidad edil.

4. De lo antes expuesto, se evidencia que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no ha emitido pronunciamiento alguno respecto de los hechos que han motivado la presente solicitud de vacancia, referido a supuestos actos de nepotismo en la contratación de Eloy Celestino Bazán, como tampoco a la supuesta contratación irregular de Álex Eloy Celestino Rojas y Cecilia Felícita Bailón Higinio, quienes serían, según el recurrente, parientes de los regidores cuestionados.

Por consiguiente, este órgano colegiado se encuentra habilitado para examinar la presunta comisión de actos de nepotismo por parte del alcalde Diómer Combersión Leonardo Mercedes y los regidores Elince Amellino Bailón De La Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón.

Respecto de la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
5. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, Ley que establece prohibiciones de ejercer la facultad de nombrar y contratar a personal en el sector público, en casos de parentesco, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM.

6. Constituye reiterada jurisprudencia, por parte del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, que la determinación del acto de nepotismo comporte la realización de un examen desarrollado en tres pasos, a saber: a) la verificación del vínculo conyugal o del parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, entre el trabajador y la autoridad cuestionada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal;
y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

7. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de infiuenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que en este caso los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalización; por ende, dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado, siempre y cuando se acredite que estos tenían conocimiento previo de tal situación.

8. Respecto al primer elemento que configura el nepotismo, el solicitante de la vacancia alega que Eloy Celestino Bazán y Álex Eloy Celestino Rojas son suegro y cuñado, respectivamente, del regidor Elince Amellino Bailón De La Cruz, encontrándose, por lo tanto, dentro del primer y segundo grado de afinidad. Afirma, además, que Cecilia Felícita Bailón Higinio es prima hermana de los regidores Elince Amellino Bailón De la Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón, encontrándose, en consecuencia, dentro del cuarto grado de consanguinidad.

Sin embargo, de la revisión de los documentos que ha presentado el recurrente junto a su solicitud de vacancia, se concluye que ellos no demuestran de manera fehaciente el vínculo de parentesco (primer y segundo grado de afinidad y cuarto grado de consanguinidad) entre los regidores cuestionados y los presuntos familiares, puesto que su acreditación requiere, además de la documentación que obra en autos, la valoración de las partidas de nacimiento de los mencionados regidores y de las demás partidas de nacimiento y de matrimonio que permitan confirmar o descartar el parentesco aludido.

9. En cuanto al segundo elemento que integra la causal de nepotismo, de los reportes del Portal de Transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas se advierte que, en el año 2011, la Municipalidad Distrital de San Cristóbal de Raján desembolsó S/. 11 564,00 a favor de Eloy Celestino Bazán, y S/. 700,00 a favor de Álex Eloy Celestino Rojas, mientras que en el año 2012 se registra un pago de S/. 1 008,00, a nombre de Eloy Celestino Bazán, y un pago de S/. 2 016,00, a nombre de Cecilia Felícita Bailón Higinio.

10. La existencia de estos desembolsos de dinero a nombre de personas señaladas como parientes de dos regidores debió motivar al Concejo Distrital de San Cristóbal de Raján a realizar todas las gestiones necesarias conducentes a obtener los medios de prueba que acrediten o descarten, en forma fehaciente, los hechos imputados como causales de vacancia por nepotismo.

Así, en la sesión extraordinaria de concejo del 14 de mayo de 2013, y tal como fiuye del acta correspondiente, el concejo municipal no tuvo a la vista todos los medios probatorios que hubieran permitido generar certeza de la decisión adoptada, limitándose los integrantes de dicho órgano colegiado a rechazar la solicitud de declaratoria de vacancia, sin referirse una sola vez a los hechos probados y relevantes del caso y sin exponer las razones jurídicas y normativas de su decisión, contraviniendo de esta manera el mandato expreso contenido en el artículo 6 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG).

11. Este Supremo Tribunal Electoral deja constancia que una actuación respetuosa de los principios de impulso de oficio y verdad material, consagrados en los numerales 1.3 y 1.11 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, hubiera dispuesto al concejo distrital a solicitar la incorporación al procedimiento de ciertos elementos sustanciales al momento de formar su opinión, tales como:
i) las partidas de nacimiento y de matrimonio pertinentes para establecer o descartar la relación de parentesco entre los ciudadanos imputados como familiares y las autoridades ediles cuestionadas; ii) la documentación que demuestre el vínculo laboral o contractual que los supuestos parientes de las autoridades ediles hubieran mantenido con la municipalidad distrital, así como los periodos durante los cuales hubiera prestado sus servicios; y iii) la documentación que pudiera confirmar o descartar que hubo injerencia en la contratación por tales autoridades ediles. Lo anterior era de vital importancia a efectos de que la decisión asumida sea la correcta y conforme a la realidad de los hechos.

12. Teniendo en cuenta lo expuesto, no cabe sino concluir que el Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, que rechazó la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Teófilo Davir Justino Rojas, carece de una debida motivación y vulnera los principios de impulso de oficio y verdad material regulados en la LPAG, por lo que se ha incurrido en vicio de nulidad establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo, correspondiendo declarar la nulidad de lo actuado a fin de que el referido concejo, previamente a la sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia, requiera la documentación necesaria señalada en los considerandos octavo y décimo primero de la presente resolución, a fin de que la decisión que se asuma sea conforme a la realidad de los hechos y al derecho vigente.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 010-2013-MDSCR, del 16 de mayo de 2013, emitido en el procedimiento de vacancia seguido contra Diómer Combersión Leonardo Mercedes, Elince Amellino Bailón De la Cruz y Juana Cristina Celestino Bailón, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Distrital de San Cristóbal de Raján, provincia de Ocros, departamento de Áncash, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de San Cristóbal de Raján, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de vacancia presentada por Teófilo Davir Justino Rojas, observando lo dispuesto en los considerandos de la presente resolución, y del artículo 23 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que evalúe la conducta del integrante de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General