Confirman acuerdo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Paccho, provincia de Huaura, departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 804-2013-JNE Expediente N° J-2013-00639 PACCHO - HUAURA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de agosto de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wílmer Claros Flores y Édgar Yovani Carmín Isidro, en contra del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de concejo municipal, de fecha 22 de abril de jueves, septiembre 12, 2013

Confirman acuerdo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Paccho, provincia de Huaura, departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 804-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00639
PACCHO - HUAURA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de agosto de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wílmer Claros Flores y Édgar Yovani Carmín Isidro, en contra del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de concejo municipal, de fecha 22 de abril de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia de Dionicio Mejía Simbrón en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Paccho, provincia de Huaura y departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, así como el Expediente de traslado N° J-2013-00404, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 26 de marzo de 2013, Wílmer Claros Flores y Édgar Yovani Carmín Isidro solicitaron la vacancia de Dionicio Mejía Simbrón (fojas 35 a 40), alegando que el aludido alcalde designó a su hijo, Luis Alberto Mejía Simbrón, para que cumpla un encargo consistente en una labor eminentemente administrativa, en vista de que ha venido laborando en la entidad edilicia desde inicios de la gestión actual, y por tanto, ha venido desempeñando labores con el consentimiento del titular del pliego, como sería cobrar tres cheques girados a su nombre, aparentemente para efectuar compras de bienes (repuestos) para la Municipalidad Distrital de Paccho, pagar a los respectivos proveedores y llevar los bienes a la referida comuna e internarlos, como si se tratara de un servidor municipal.

Descargos del alcalde Con fecha 15 de abril de 2013, Dionicio Mejía Simbrón solicitó (fojas 31 a 34) que se rechace el pedido de vacancia presentado en su contra señalando que si bien existe un vínculo entre su persona y Luis Alberto Mejía Simbrón, este no ha sido ni es trabajador de la Municipalidad Distrital de Paccho, agregando a ello que la participación de su hijo se restringió a llevar el dinero para pagar los bienes previamente contratados por el jefe de logística de la referida comuna, no habiéndose realizado ningún servicio ni función dentro de la municipalidad, por lo que no existiría el presupuesto de hecho referido a que un familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.

Posición del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Paccho En la sesión extraordinaria, de fecha 22 de abril de 2013 (fojas 24 a 25), el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Paccho declaró improcedente la solicitud de vacancia, con tres votos a favor y tres votos en contra del pedido de vacancia.

Respecto al recurso de apelación El 7 de mayo de 2013, Wílmer Claros Flores y Édgar Yovani Carmín Isidro interpusieron recurso de apelación (fojas 10 a 16) contra el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de concejo municipal, de fecha 22 de abril de 2013, reiterando los fundamentos de su solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso corresponde determinar si Dionicio Mejía Simbrón, alcalde de la Municipalidad Distrital de Paccho, provincia de Huaura y departamento de Lima, ha incurrido en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, al haber supuestamente designado a su hijo, Luis Alberto Mejía Simbrón, para que cumpla un encargo consistente en una labor eminentemente administrativa de carácter laboral, como sería cobrar tres cheques, aparentemente para efectuar compras de bienes (repuestos) para la Municipalidad Distrital de Paccho, pagar a los respectivos proveedores y llevar los bienes a la referida comuna e internarlos, como si se tratara de un servidor municipal.

CONSIDERANDOS
Metodología para el análisis de la causal de vacancia por nepotismo 1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM.

2. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis de los elementos de la causal de nepotismo al caso concreto Sobre la existencia de una relación de parentesco 3. En cuanto al primer elemento de análisis, con la copia certificada de la partidas de nacimiento de Luis Alberto Mejía Simbrón (foja 43), y con el reconocimiento realizado por el propio alcalde (foja 32), se verifica la existencia de la relación de parentesco dentro del primer grado de consanguinidad entre Dionicio Mejía Simbrón y el antes mencionado, pues este es hijo de aquel, tal como se advierte del siguiente esquema:

Dionicio Mejía Simbrón (padre)
Luis Alberto Mejía Simbrón (hijo)
1° grado de consanguinidad Sobre la existencia de una relación laboral 4. De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:
a) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural.
b) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador).
c) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición.

Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, siendo aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes.

5. Ahora bien, en el presente caso, el recurrente señala que se cumple con el requisito de la existencia de una relación laboral, por cuanto Luis Alberto Mejía Simbrón, hijo del alcalde Dionicio Mejía Simbrón, "desarrolló, atendió, cumplió
UNA LABOR EMINENTEMENTE ADMINISTRATIVA PUES
HA CUMPLIDO CON COBRAR LOS CHEQUES, ADQUIRIR
LOS BIENES, TRAERLOS E INTERNARLOS TAL Y COMO
SI FUERA UN SERVIDOR MUNICIPAL", con lo cual, se busca determinar que el mencionado pariente ejecutó y llevó a cabo un encargo que le encomendó la entidad edil.

6. Con respecto a ello, en primer lugar, es preciso señalar que, de los medios probatorios obrantes en autos, así como de los argumentos expuestos, tanto por el recurrente, en su solicitud de vacancia y en su recurso de apelación, como por el alcalde cuestionado, en su escrito de descargos, no se aprecia que el hijo del alcalde recibiera suma alguna de dinero por el encargo realizado y que, precisamente, sirve de sustento para el presente pedido de vacancia, con lo cual, al no determinarse la existencia del elemento remuneración o retribución, no existe un vínculo laboral o contractual que pueda subsumirse en la causal por nepotismo prevista en la ley.

7. En ese sentido, no habiendo quedado acreditada la existencia del segundo elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, y siendo secuenciales los tres elementos de análisis que la configuran, por cuanto, para su constitución, dichos elementos deben concurrir en forma simultánea, por consiguiente, la conducta que se le atribuye a la autoridad cuestionada no configura la referida causal de vacancia, careciendo de objeto continuar con el análisis del tercer requisito establecido en el segundo considerando de la presente resolución, debiendo desestimarse el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

8. Finalmente, si bien este Supremo Tribunal Electoral ha concluido que los hechos que se le atribuyen a Dionicio Mejía Simbrón, alcalde de la Municipalidad Distrital de Paccho, no constituyen causal de vacancia por nepotismo, también es preciso señalar que las circunstancias materia de la presente solicitud de declaratoria de vacancia, al haberse girado cheques a nombre del hijo del mencionado burgomaestre, podrían acarrear responsabilidad tanto de diferentes funcionarios de dicha municipalidad, como de la citada autoridad edil, por lo que, corresponde remitir copias de lo actuado a la entidad competente, esto es, a la Contraloría General de la República, a efectos de que actúe conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Wílmer Claros Flores y Édgar Yovani Carmín Isidro, y en consecuencia, CONFIRMAR el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de concejo municipal, de fecha 22 de abril de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia de Dionicio Mejía Simbrón en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Paccho, provincia de Huaura y departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copias de los actuados en el presente expediente a la Contraloría General de la República, a efectos de que esta proceda de acuerdo a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General