10/02/2013

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

Disponen dar cumplimiento a resolución judicial que ordena suspender los efectos de las Resoluciones OSINERGMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD, en el extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por Luz del Sur S.A.A. por instalaciones incluidas en su plan de inversiones del periodo comprendido desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 196-2013-OS/CD Lima, 1 de octubre de 2013 CONSIDERANDO: 1.-
Disponen dar cumplimiento a resolución judicial que ordena suspender los efectos de las Resoluciones OSINERGMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD, en el extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por Luz del Sur S.A.A. por instalaciones incluidas en su plan de inversiones del periodo comprendido desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 196-2013-OS/CD
Lima, 1 de octubre de 2013
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, el 15 de abril de 2013, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 054-2013-OS/CD ("Resolución 054"), mediante la cual, entre otros, se fijaron los peajes y compensaciones de transmisión eléctrica de los Sistemas Secundarios de Transmisión (SST) y Sistemas Complementarios de Transmisión (SCT)
para el periodo mayo 2013 – abril 2017;

Que, en la misma fecha, fue publicada, la Resolución OSINERGMIN N° 055-2013-OS/CD ("Resolución 055"), mediante la cual, se fijó, entre otros, el Cargo Unitario de Liquidación de los SST y SCT, asignados a la demanda, correspondientes al periodo mayo 2013 - abril 2014, respecto de los peajes de dichos sistemas del periodo mayo 2013 - abril 2017, al amparo del "Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y/o SCT", y del Artículo 139° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM (RLCE);

Que, el 07 de mayo de 2013, la empresa Luz del Sur S.A.A., ("Luz del Sur"), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 055; recurso que fue resuelto Resolución OSINERGMIN N° 132-2013-OS/ CD (Resolución 132) publicada el 22 de junio del 2013, declarándose fundado e improcedente, extremos de su recurso de reconsideración y no ha lugar la nulidad planteada;

Que, el 06 de setiembre de 2013, OSINERGMIN fue notificado de la Resolución N° 1 del Cuaderno Principal emitida por el Noveno Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, de fecha 22 de agosto de 2013, en donde se admite a trámite la demanda interpuesta por Luz del Sur contra las Resoluciones 055 y 132, referidas al proceso de liquidación de ingresos de los SST y SCT, que incorporó cargos unitarios a dichas tarifas de transmisión eléctrica;

Que, el 13 de setiembre de 2013, OSINERGMIN fue notificado de la Resolución N° 1 del Cuaderno Cautelar emitida por el referido Juzgado, de fecha 06 de septiembre de 2013, por la cual se concede la medida cautelar interpuesta por Luz del Sur, respecto de su demanda judicial;

Que, el mismo día, Luz del Sur, como consecuencia de la medida cautelar concedida, solicitó se disponga la fijación y publicación de nuevos cargos unitarios de liquidación correspondientes a los SST y SCT de Luz del Sur desde el 01 de mayo de 2013;

Que, el 20 de septiembre de 2013, OSINERGMIN
presentó al juzgado, copia fedateada del respectivo expediente administrativo y contestó la demanda judicial, señalando en líneas generales que, mediante la liquidación efectuada, los usuarios tienen el derecho de la devolución del pago adelantado realizado, debido a que la ejecución de obras de infraestructura en transmisión programadas, no fueron ejecutadas por Luz del Sur, por tanto no tiene derecho de quedarse con S./ 21,6 millones.

En la misma fecha, se presentó al juzgado la oposición a la medida cautelar, debidamente sustentada, respecto de la verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela ofrecida.

2.- MANDATO JUDICIAL
Que, la Resolución N° 1 del Cuaderno Cautelar, establece:
"Conceder a Luz del Sur S.A.A. medida cautelar innovativa; en consecuencia Suspéndase los efectos de las Resoluciones del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD, en el extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por Luz del Sur por instalaciones incluidas en su plan de inversiones del periodo comprendido desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012, hasta que se resuelva la controversia en el principal; Acéptese la contracautela ofrecida en la forma de caución juratoria hasta por el monto que la ejecución de la presente medida cautelar irrogue daños."
Que, la referida resolución judicial, atendiendo los argumentos expuestos por Luz del Sur, considera que existe, "la probabilidad o verosimilitud necesaria para acceder a la medida, por cuanto lo solicitado cautelarmente es coherente con lo que se pretende en la demanda principal", y citando a Luz del Sur, la resolución expresa:
"en virtud del principio de legalidad, el OSINERGMIN
debió aplicar el RLCE vigente en dicho periodo tarifario 2009 - 2013, contemplaba que las empresas de transmisión perciban ingresos por sus instalaciones existentes y por aquellas previstas en el plan de inversiones aun no ejecutadas, en tal sentido, ni el plan de inversiones vigente al 2009 ni lo dispuesto en el numeral 9 deli literal a) del Artículo 139 del RLCE, Decreto Supremo N° 021-2009-EM, contemplaba la exigencia de ejecución de obras en forma obligatoria, nunca estableció una habilitación para que OSINERGMIN reliquide el monto entregado por el reconocimiento de obras incluidas en el Plan de Inversiones y tampoco lo habilitó para exigir la devolución de dichos ingresos percibidos."
Que, se afirma que, "el proceso judicial, se encuentra en la etapa principal, por lo que el requisito de peligro en la demora, también se encuentra acreditado". Finalmente, sostiene el juzgado que, atendiendo la naturaleza de la solicitud, se concede una medida de innovar, considerándola adecuada para garantizar la pretensión y se acepta la caución juratoria como contracautela;

3.- CUMPLIMIENTO DEL MANDATO JUDICIAL
Que, durante el proceso regulatorio del 2009, Luz del Sur recibió la obligación de ejecutar 120 instalaciones como parte del Plan de Inversiones en Transmisión del periodo 2009 – 2013, al amparo del Artículo 139° del RLCE. Luz del Sur sólo cumplió con efectuar 23 instalaciones. En el Área de Demanda 7 se tenía prevista una inversión total de US$
71 144 969, y sólo lo no invertido por Luz del Sur asciende a US$ 55 665 901, parte de lo cual, tenía pendiente por devolver al 2013;

Que, en el procedimiento de liquidación de ingresos realizado el 2013, OSINERGMIN incorporó cargos unitarios a las tarifas de transmisión eléctrica de los SST y SCT, y dentro de sus cálculos consideró la devolución del pago adelantado por el monto de S./ 21,6 millones, realizado a favor de Luz del Sur, toda vez que, si bien la normativa vigente permitía el pago previo por los usuarios, con la finalidad de otorgar liquidez a los titulares de transmisión, no resultaba atendible desconocer la consecuente devolución, en el caso las obras comprometidas en el Plan de Inversiones 2009 – 2013, de obligatorio cumplimiento regulatorio, no fueran ejecutadas;

Que, como resultado de la liquidación, a Luz del Sur se le viene aplicando a sus ingresos tarifarios del periodo 2013 – 2017, un cargo unitario negativo, en virtud a que, como se explicó dentro del proceso:
i) no resultaba viable, menos aún al tratarse de un servicio público, exigir una contraprestación sin la prestación efectiva, ii) el marco legal no ampara la remuneración respecto de inversiones no realizadas, constituyéndose en un pago indebido, iii) la ley no ampara el abuso del derecho, por tanto la administración no puede dejar de actuar por deficiencia de fuentes, en cuyo caso debe acudir a los principios del procedimiento administrativo, y iv) la normativa sectorial contenida en el artículo 139.f del RLCE, prevé una "liquidación anual" referida a retirar lo que se ha cobrado de más o reponer lo que se ha cobrado de menos, respecto de lo autorizado, lo cual se aplicó de forma concordada.

Que, no obstante lo dispuesto en vía administrativa mediante Resoluciones 055 y 132; se ha tomado conocimiento de la medida cautelar que, en vía judicial, concede la suspensión de los efectos de las Resoluciones 055 y 132, en el extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por Luz del Sur por instalaciones incluidas en su plan de inversiones desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012. Dicho mandato debe atenderse y gestionar su cumplimiento por parte de la administración dentro del marco constitucional y Estado de Derecho;

Que, la regulación referida a la liquidación de ingresos, no permite de manera automática e inmediata aplicar la decisión judicial retirando el cargo unitario de liquidación que fuera aprobado. Ello, dado que el cargo negativo, aplicable en este caso al peaje de Luz del Sur, no solo se encuentra compuesto por la pretendida "no devolución" de los ingresos percibidos por adelantado por inversiones que finalmente Luz del Sur no ejecutó en el periodo noviembre 2009 – diciembre 2012, sino también comprende otros periodos, actualizaciones y devoluciones, no cuestionadas por Luz del Sur, ni concedidas por la medida. Entonces, no se trata de un número aislado e independiente que deba ser devuelto por los usuarios, sino que el cargo negativo vigente para Luz del Sur, debe variar en su estructura, para que los usuarios que tendrían derecho del pago menor por su pago adelantado, vean incrementada tales tarifas por la determinación de un nuevo cargo, que no incluya el componente de devolución solicitado judicialmente;

Que, la modificación del cargo unitario de liquidación negativo para el caso de Luz del Sur, tiene como consecuencia el cambio en la distribución de lo asignado para las otras empresas titulares de transmisión por la diferencia que podría generarse por el nuevo cargo unitario de liquidación para Luz del Sur. Al respecto, la regulación en transmisión se compone de ingresos que deben ser asegurados por el Regulador y que son trasladados a los usuarios vía peaje. Por ello, el modificar las tarifas sobre un titular implica la redistribución correspondiente para los otros, más allá de todo el cálculo que supone retirar lo pretendido por Luz del Sur en el proceso judicial. Por ello, corresponderá realizar una minuciosa revisión que debe ser determinada en un proceso regulatorio breve, permitiendo la participación de los interesados;

Que, la aplicación de la medida cautelar implica la revisión de la información, recalcular el resultado del cargo unitario de liquidación, que repercutirá en el peaje aplicado a los usuarios del Área de Demanda 7, la cual, a su vez, se encuentra conformada por la suma de los peajes unitarios de Luz del Sur, Edecañete y Red de Energía del Perú;
siendo los usuarios del servicio público de electricidad del Área de Demanda 7 quienes verían incrementado su peaje, en un porcentaje a determinar en el proceso;

Que, cabe resaltar que el contenido literal de la disposición judicial resolutiva no es específico respecto de la forma y metodología para la aplicación del recalculo ordenado, razón por la cual, para el adecuado cumplimiento del mandato, OSINERGMIN deberá proceder sobre la base de criterios técnicos y legales, que deben exponerse para la participación de los interesados;

Que, de otra parte, si bien un proceso regulatorio normal de liquidación puede durar alrededor de medio año, analizado este caso, conforme a las normas sectoriales existentes, y considerando que pueden existir potenciales terceros interesados en la decisión del Regulador, en su metodología y el sustento aplicado; puede tramitarse en un proceso breve, permitiendo la participación de cualquier tercero: desde los usuarios, las empresas titulares de transmisión, incluso la propia Luz del Sur. Debe tenerse en cuenta que, podría darse el caso que, Luz del Sur no esté de acuerdo con la metodología propuesta por OSINERGMIN
para el recálculo a efectuarse y podría emitir sus opiniones y sugerencias a fin de que éstas sean analizadas por el Regulador para efectos de la resolución final;

Que, por tanto debe darse inmediato cumplimiento a la medida cautelar, teniendo en cuenta las disposiciones legales que rigen a los procesos regulatorios, específicamente la Ley 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, con la previa publicación de la propuesta de metodología que OSINERGMIN considere para el recálculo correspondiente;

Que, la finalidad de la Ley N° 27838 es garantizar que la función reguladora sea ejecutada con estricta sujeción a criterios técnicos, legales y económicos, estableciendo los mecanismos que garanticen efectivamente la mayor transparencia en el proceso regulatorio, mediante el acceso a la información referida al proceso tarifario, tales como: la publicación en su página web institucional y en el diario oficial de la propuesta de resolución con la metodología a aplicarse para el cumplimiento de la medida cautelar ordenada por el Poder Judicial, junto con la relación de la información que lo sustenta; la recepción de opiniones y sugerencias al proyecto, a fin de ser analizados para efectos de la resolución final. Por consiguiente, corresponderá aprobar un breve cronograma para dicho fin;

Que, interesa indicar que, de acuerdo al Artículo 7°
de la referida Ley, en aquellos casos en los cuales se produzca una variación en los criterios, metodología o modelos económicos utilizados en el proceso tarifario, OSINERGMIN tiene la obligación, con anterioridad a la resolución final, de realizar una Audiencia Pública a fin de exponer el sustento de los criterios, metodología, entre otros, propuestos, en este caso, para el debido cumplimiento de la medida cautelar;

Que, en consecuencia, corresponde atender la orden judicial, con la emisión inmediata de una resolución que disponga su cumplimiento, iniciando las acciones necesarias a fin de proceder al recálculo ordenado y modificaciones tarifarias correspondientes a partir de la notificación judicial, conforme a las disposiciones legales regulatorias y de transparencia vigentes;

Que, las etapas a considerar en el proceso son: i)
publicación del proyecto de resolución, ii) audiencia pública, iii) participación de los interesados mediante opiniones y sugerencias, y iv) publicación de la resolución;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico Legal N° 404-2013-GART de la División de Generación Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, que complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3°, de la LPAG; y, De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica; en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 30-2013.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Disponer de manera inmediata, el inicio de un proceso de regulación a fin de dar cumplimiento a la Medida Cautelar concedida mediante Resolución N° 1
del Cuaderno Cautelar del Noveno Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, que ordena suspender los efectos de las Resoluciones OSINERGMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/ CD, en el extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por Luz del Sur S.A.A.
por instalaciones incluidas en su plan de inversiones del periodo comprendido desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012.

Artículo 2°.- Encargar a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria la revisión, análisis y propuesta del nuevo cargo unitario que remplace al aprobado mediante Resolución OSINERGMIN N° 055-2013-OS/CD y modificatoria, para el cumplimiento de la medida cautelar concedida.

Artículo 3°.- Establecer el cronograma para la realización de las etapas necesarias para el presente proceso de regulación, según el detalle mostrado en el siguiente cuadro:

Etapa Proceso Responsable Plazos a.

Publicación del Proyecto de Resolución y convocatoria de Audiencia.

OSINERGMIN Hasta el 18/10/2013
b.

Audiencia Pública de exposición del proyecto.

OSINERGMIN
Dentro de los 05 días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento de la etapa a.
c.

Presentación de Comentarios y Sugerencias.

Interesados Dentro de los 05 días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento de la etapa b.
d. Publicación de la Resolución OSINERGMIN
Dentro de los 20 días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento de la etapa c.

Artículo 4°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe Técnico Legal N° 404-2013-GART, en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

JESUS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo

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