Revocan Acuerdo de Concejo y declaran improcedente suspensión del cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 873-2013-JNE Expediente N° J-2013-00885 CHORRILLOS - LIMA - LIMA Lima, diecinueve de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wálter Alejandro Salcedo Ortega, regidor de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, contra el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDCH, viernes, octubre 18, 2013

Revocan Acuerdo de Concejo y declaran improcedente suspensión del cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 873-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00885
CHORRILLOS - LIMA - LIMA
Lima, diecinueve de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wálter Alejandro Salcedo Ortega, regidor de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, contra el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDCH, de fecha 27 de marzo de 2013, que resolvió sancionarlo con la suspensión de su cargo, por la causal prevista en el artículo 25, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Informe de la comisión especial de regidores de la Municipalidad Distrital de Chorrillos Con fecha 26 de marzo de 2013, la comisión especial conformada para la investigación de la conducta funcional del regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega, emitió el informe obrante a fojas 88 a 94, denominado Informe de la comisión especial de regidores de la Municipalidad de Chorrillos, caso de conducta del regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega, mediante el cual recomendó al Concejo Distrital de Chorrillos se sancione al referido regidor con la suspensión de su cargo durante tres meses, por haber incurrido en faltas de difamación y calumnia, citando las siguientes disposiciones como fundamento legal de dicha opinión:
a) Artículo 7, numeral 3, de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, sobre los deberes de los servidores públicos, entre los cuales figura el de discreción.
b) Artículo 9, incisos b y c, del Decreto Supremo N° 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, que señala como tipos de sanciones aplicables, entre otras, las de suspensión y multa, de hasta doce unidades impositivas tributarias.
c) Artículo 25 del Reglamento Interno de Concejo (en adelante RIC) de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, obrante a fojas 100 a 123, que señala que "Toda investigación y vigilancia de los actos de administración de la Municipalidad de Chorrillos que efectúen los regidores será previamente puesta en conocimiento del Alcalde, así como de los regidores que presidan la Comisión cuya área de servicios pueda ser motivo de investigación y fiscalización".
d) Artículo 25, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), que dispone que el ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al RIC, mediante acuerdo de concejo.

El hecho investigado por la referida comisión consistió en la difusión dada a la Carta N° 022/WASO-Regidor (fojas 14 a 16), de fecha 1 de febrero de 2013, que fuera puesta a disposición de los gremios de mototaxistas del distrito por el referido regidor. Mediante dicha misiva, el regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega ponía en conocimiento del alcalde de la Municipalidad Distrital de Chorrillos las incongruencias existentes entre la Ordenanza N° 1071, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de setiembre de 2007, y la Ordenanza N° 191-MDCH, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de agosto de 2011, toda vez que, mientras en la primera, la Municipalidad Metropolitana de Lima dejó sin efectos los requisitos de constatación de características, inspección vehicular y certificado de operatividad para la prestación del servicio de transporte público de pasajeros y de carga en la provincia de Lima, y los reemplazó por el certificado de revisiones técnicas vehiculares, en la segunda, la Municipalidad Distrital de Chorrillos continúa solicitando el requisito de constatación de características para prestar el servicio de transporte público especial de pasajeros y/o carga de vehículos menores.

Al respecto, según se aprecia del Oficio N° 37 2013
ASUEAMCH (fojas 95 y 96), de fecha 7 de febrero de 2013, dirigido al alcalde de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, el presidente de la Asociación Unión de Empresas y Asociaciones de Mototaxistas de Chorrillos manifiesta que la Carta N° 022/WASO-Regidor se encuentra circulando en el distrito desde el día de su emisión, con una invocación agregada en el dorso (fojas 97 a 99), en la cual se incita a dichos transportistas a no realizar pago alguno por concepto de constatación de características de las motos, dado que tal requisito fue anulado en el año 2007.

Posición del Concejo Distrital de Chorrillos Conforme se aprecia del Acta N° 06-2013-GSG-MDCH (fojas 75 a 84), durante la estación de informes de la sesión ordinaria del 27 de marzo de 2013, el regidor Víctor Rosas Arias presentó el Informe de la comisión especial de regidores de la Municipalidad de Chorrillos, caso de conducta del regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega, el cual, luego de leído, fue sometido a debate y votación.

Dicha decisión fue plasmada en el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDCH (fojas 86 y 87), en el cual se resolvió, por unanimidad, sancionar al regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega con la suspensión en el ejercicio de su cargo por el plazo de tres meses, conforme a las causales señaladas en el informe antes referido.

Consideraciones del apelante Con fecha 22 de abril de 2013, Wálter Alejandro Salcedo Ortega interpuso recurso de apelación (fojas 7
a 12) contra el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDCH, señalando haber sido sancionado solo por poner en conocimiento la existencia de la Ordenanza N° 1071, sin que le haya sido notificado el informe realizado por la comisión que investigó los hechos y, además, por causales no contempladas en la ley.

A tal efecto, adjunta los siguientes medios probatorios:
• Carta N° 022/WASO-Regidor, de fecha 1 de febrero de 2013 (fojas 14 a 16).
• Oficio N° 409-2013-SG-MDCH, de fecha 19 de febrero de 2013 (fojas 22 y 23), remitido por el secretario general del concejo al regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega, como respuesta a la misiva anterior.
• Carta N° 023/WASO-Regidor, de fecha 21 de febrero de 2013 (fojas 24 y 25), en la que el regidor reitera su posición respecto a la contradicción existente entre la Ordenanza N° 1071 y la Ordenanza N° 191-MDCH.
• Oficio N° 610-2013-SG-MDCH, de fecha 11 de marzo de 2013 (fojas 26), mediante el cual el secretario general del concejo remite a uno de los integrantes de la comisión especial de regidores la carta de fecha 5 de marzo de 2013, remitida por representantes de la empresa E.T.M.

New York S.R.L. al presidente de la Asociación Unión de Empresas y Asociaciones de Mototaxistas de Chorrillos (fojas 27), en relación con la difusión que ha tenido la Carta N° 022/WASO-Regidor.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Las materias controvertidas en el presente caso consisten en determinar lo siguiente:
a. Si el RIC cumple con el principio de tipicidad.
b. De ser ese el caso, corresponderá valorar si la conducta imputada al regidor debe ser considerada como falta grave.

CONSIDERANDOS
Respecto de la suspensión por comisión de falta grave 1. La suspensión consiste en el alejamiento temporal, por decisión del concejo municipal, del cargo de alcalde o regidor, ante la constatación de haber incurrido en alguna de las causales previstas por la ley.

2. Ahora bien, en principio, es la LOM la que establece cuáles son los supuestos en los que el concejo municipal puede declarar la suspensión del alcalde o regidor. Así, el artículo 25, numeral 4, de la LOM, precisa que el cargo de alcalde o regidor se suspende por sanción impuesta por falta grave, de acuerdo al RIC.

Ello quiere decir que el legislador deriva dos competencias en la máxima autoridad municipal respectiva: i) elaborar un RIC y tipificar en él las conductas consideradas como graves, es decir, la descripción clara y precisa de la conducta en la que debe incurrir el alcalde o regidor para ser merecedor de la sanción; y ii) determinar su acaecimiento por parte de algún miembro del concejo municipal.

3. En tal sentido, para que pueda disponerse válidamente la suspensión de una autoridad municipal, por la imposición de una sanción por la comisión de una falta grave prevista en el RIC, este órgano colegiado considera que, antes de realizar un análisis de fondo de la conducta cuya sanción se solicita, corresponde verificar los siguientes elementos de forma:
a. El RIC debe haber sido aprobado y publicado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, en mérito de los principios de legalidad y publicidad de las normas, conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y 44 de la LOM, de manera que con tales consideraciones, además, tiene que haber entrado en vigencia antes de la comisión de la conducta imputada a la autoridad municipal.
b. La conducta imputada debe encontrarse clara y expresamente descrita como falta grave en el RIC, en virtud de los principios de legalidad y tipicidad de las normas, consagrados en el artículo 2, numeral 24, inciso d, de la Constitución Política del Perú, y en el artículo 230, numeral 1, de la LPAG.

Sobre el cumplimiento del principio de tipicidad por parte del RIC
4. Ahora bien, en el presente caso, habiéndose verificado que el RIC se encuentra debidamente publicado en el Diario Oficial El Peruano del 25 de setiembre de 2003, conforme a lo dispuesto en el artículo 9, inciso 12, y artículo 44 de la LOM, corresponde continuar con el análisis del cumplimiento del principio de tipicidad en dicho dispositivo legal.

5. Al respecto, debe tenerse presente que el principio de tipicidad exige que el hecho imputado se encuentre previa, clara y expresamente tipificado en el RIC como falta grave. No resulta suficiente que el hecho imputado se considere como infracción para que proceda la imposición legítima de la sanción de suspensión, sino que se requiere necesariamente que el hecho atribuido esté contemplado en el RIC como una falta grave. Asimismo, para que se tenga por respetado el principio de tipicidad, resultará necesario que se precisen las sanciones pasibles de imponerse por la comisión de dichas infracciones o faltas graves, debiendo encontrarse entre estas, precisamente, la sanción de suspensión.

6. En el presente caso, el RIC bajo análisis no regula el ejercicio de la potestad disciplinaria del concejo municipal respecto de sus integrantes. Así, no cuenta con un catálogo de infracciones, no tipifica ni gradúa dichas infracciones en función de la gravedad de la conducta calificada como falta, es decir, no señala cuándo una infracción debe ser considerada como leve, media, grave o muy grave, sino que únicamente se limita a señalar, en su artículo 11, que "Por actos de indisciplina, los miembros del Concejo pueden ser sancionados: a) Con amonestación escrita y reservada b) Con amonestación pública, c)
Con Multa equivalente al 50% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente (…). En la determinación precisa de la sanción, quienes deban proponerla, actuarán con el criterio de conciencia, constituyendo precedente para ser aplicado en casos similares" (el subrayado es nuestro).

Así, tampoco establece un procedimiento administrativo disciplinario conducente a concretar el ejercicio de la potestad sancionadora del concejo municipal, por lo que la conducta imputada al regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega no se encuentra expresamente descrita como falta grave en dicho RIC.

7. Por otro lado, en relación con las referencias realizadas en el informe de la comisión a la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 033-2005-PCM, cabe señalar que, siendo que el RIC
en análisis tampoco presenta remisión alguna a tales dispositivos legales para la configuración de las faltas graves a que se refiere el artículo 25, numeral 4, de la LOM, no es posible aplicar la sanción de suspensión por falta grave a una conducta no prevista en el RIC, ya que lo contrario implicaría sancionar en base a una interpretación extensiva o análoga, lo cual no está permitido en un procedimiento de tipo sancionador.

8. Por tales motivos, este órgano colegiado concluye que el RIC no cumple con el principio de tipicidad, por lo que carece de eficacia para sustentar el inicio e imposición de sanción alguna por la presunta comisión de falta grave, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de apelación y revocar el acuerdo de concejo que resolvió suspender a Wálter Alejandro Salcedo Ortega, regidor de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, y reformándolo declarar improcedente la suspensión de su cargo, por la causal antes mencionada.

9. Sin perjuicio de ello, resulta necesario requerir al Concejo Distrital de Chorrillos para que adecúe su RIC, teniendo presentes las recomendaciones establecidas en las Resoluciones N° 782-2009-JNE y N° 003-2012-JNE, en el sentido de que los concejos municipales deben elaborar sus reglamentos internos observando los principios de tipicidad y proporcionalidad, a efectos de realizar una descripción adecuada de las conductas consideradas como faltas graves y la identificación de la correspondiente sanción, acorde con la gravedad de la lesión del bien jurídico protegido, debiendo señalar el procedimiento administrativo disciplinario conducente a concretar el ejercicio de la potestad sancionadora del concejo municipal, en salvaguarda del derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, debiendo, finalmente, cumplir con la consiguiente publicación de tales modificaciones de acuerdo con las formalidades y parámetros señalados en la LOM.

Cuestión adicional Cabe precisar que de la votación registrada en el Acta N° 06-2013-GSG-MDCH (fojas 84), se advierte que el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDCH, de fecha 27 de marzo de 2013, fue adoptado por unanimidad, dado que los diez votos emitidos fueron a favor de la suspensión del regidor Wálter Alejandro Salcedo Ortega, quien también estuvo presente, entendiéndose que este habría votado a favor de su suspensión, lo cual constituye un hecho totalmente contradictorio a la posición manifestada en su recurso de apelación.

En tal sentido, se habría incurrido en un error material en la redacción del acta y del acuerdo de concejo antes referidos, respecto de la sesión ordinaria realizada el 27
de marzo de 2013, toda vez que no resulta coherente que un regidor vote a favor de su suspensión y luego impugne dicha decisión al encontrarse en desacuerdo, motivo por el cual, de ser así, resulta oportuno recordar que corresponde al secretario general cumplir con consignar, en las actas de las sesiones de concejo, los hechos, intervenciones y acuerdos adoptados en estricto respeto de la opinión y voto de los miembros del concejo.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Wálter Alejandro Salcedo Ortega, regidor de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, provincia y departamento de Lima y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 019-2013-MDCH, de fecha 27 de marzo de 2013, y reformándolo, declarar IMPROCEDENTE la suspensión de su cargo, por la causal prevista en el artículo 25, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REQUERIR al Concejo Distrital de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, para que en un plazo máximo de treinta días hábiles, luego de notificada la presente resolución, adecúe y apruebe la modificación de su Reglamento Interno de Concejo, de conformidad con las formalidades previstas en la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y tipifique de manera expresa, clara y precisa, las conductas que serán consideradas como faltas graves pasibles de sanción de suspensión, y regule el procedimiento disciplinario que permitirá la legítima imposición de la sanción de suspensión, para efectos de la correcta aplicación de la causal prevista en el artículo 25, numeral 4, de la referida Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Tercero.- REQUERIR al alcalde de la Municipalidad Distrital de Chorrillos a que en el plazo máximo de tres días hábiles, luego de aprobadas las modificaciones al Reglamento Interno de Concejo, cumpla con realizar su publicación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20, numeral 5, y en el artículo 44 de la Ley N° 27972, Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, bajo apercibimiento de remitir copias al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de la jurisdicción, para que las remita al fiscal provincial competente, a fin de que evalúe su conducta.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General