Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra alcalde y regidores de la Municipalidad Provincial del Santa, departamento de Ancash RESOLUCIÓN N° 828-2013-JNE Expediente N° J-2013-00828 SANTA - ÁNCASH RECURSO DE APELACIÓN Lima, tres de setiembre de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wílmer Pablo Alcántara Huertas contra el Acuerdo de Concejo N° 016-2013-MPS, de fecha 28 de mayo de 2013, que rechazó su solicitud de jueves, noviembre 14, 2013

Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia presentada contra alcalde y regidores de la Municipalidad Provincial del Santa, departamento de Ancash
RESOLUCIÓN N° 828-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00828
SANTA - ÁNCASH
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, tres de setiembre de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Wílmer Pablo Alcántara Huertas contra el Acuerdo de Concejo N° 016-2013-MPS, de fecha 28 de mayo de 2013, que rechazó su solicitud de vacancia en contra de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, departamento de Áncash, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas e infracción de las restricciones a la contratación, previstas en los artículos 11 y 22, numeral 9, este último concordante con el artículo 63, respectivamente, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, así como vistos el Expediente de apelación N° J-2012-01689 y el Expediente de traslado N° J-2012-01277, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Con respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 28 de setiembre de 2012 (fojas 1 a 36 del Expediente de traslado N° J-2012-01277), Wílmer Pablo Alcántara Huertas solicitó la vacancia de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores de la Municipalidad Provincial del Santa, al considerar que habrían incurrido en las causales de vacancia contenidas en los artículos 11 y 22, numeral 9, este último concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

En la solicitud de vacancia antes referida, el solicitante manifestó que el alcalde y los regidores habrían incurrido en la causal de vacancia por infracción de las restricciones de contratación, al haber aprobado, supuestamente en forma irregular, mediante Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30 de marzo de 2012, adoptado en sesión de concejo ordinaria, llevada a cabo en la fecha antes mencionada, la concesión para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos en favor de la Empresa de Servicios Tecnológicos de Radares Zaikafer E.I.R.L. (en adelante Zaikafer E.I.R.L.). Así, el solicitante expuso como fundamentos de su pedido lo siguiente:
a) Que el alcalde Luis Humberto Arroyo Rojas habría propuesto el proyecto de acuerdo de concejo para la concesión de administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos a favor de Zaikafer E.I.R.L.
b) Que el alcalde Luis Humberto Arroyo Rojas, en la sesión de concejo en donde se aprobó la concesión de administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos habría concedido el uso de la palabra a Carmen Villanueva, para que sustente la aprobación de la referida concesión.
c) Que el alcalde Luis Humberto Arroyo Rojas habría demostrado tener un interés directo en beneficiar a Zaikafer E.I.R.L., privilegiando el interés privado frente al público.
d) Que el concejo municipal habría aprobado una concesión para una empresa en especial, Zaikafer E.I.R.L., es decir, habría desconocido los procesos de selección establecidos en la ley de contrataciones. En efecto, señala que si bien el concejo municipal puede aprobar que se otorgue en concesión un servicio por mandato de ley, lo que no puede hacer es que en el acuerdo de concejo municipal figure el nombre de la empresa beneficiada.
e) Teniendo en cuenta que los regidores cumplen funciones normativas y fiscalizadoras, alega que estos habrían renunciado a tales funciones y se interesaron en la concesión de un servicio a favor de una empresa determinada, con lo cual habrían privilegiado el interés privado frente al interés público.

De otro lado, con respecto a la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, el solicitante señala que, partiendo de la consideración de que los regidores cumplen funciones normativas y fiscalizadoras, los regidores materia de cuestionamiento habrían renunciado a su función fiscalizadora al aprobar una concesión para beneficiar a una empresa en forma específica, procedimiento que tiene un proceso de selección para ello, ejerciendo, con ello, funciones administrativas y, por ende, se encontrarían incursos en la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM.

Con respecto al pronunciamiento del concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa Con fecha 23 de noviembre de 2012 (fojas 77 a 99), se llevó a cabo la sesión extraordinaria, a efectos de tratar la solicitud de vacancia presentada por Wílmer Pablo Alcántara Huertas en contra de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa.

En la sesión extraordinaria antes referida, los miembros del concejo provincial rechazaron, por mayoría, la mencionada solicitud de vacancia. La votación en dicha sesión fue de doce votos en contra de la solicitud de vacancia y dos votos a favor de la misma.

Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 83-2012-MPS, de fecha 23 de noviembre de 2012 (Fojas 116 a 119).

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por Wílmer Pablo Alcántara Huertas Con fecha 13 de diciembre de 2012, Wilmer Pablo Alcántara Huertas interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 83-2012-MPS, de fecha 23 de noviembre de 2012.

En el citado medio impugnatorio, el solicitante reiteró los argumentos que expuso en su solicitud de vacancia.

Con respecto a la decisión del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en el Expediente N° J-2012-01689
Elevado el recurso de apelación al Jurado Nacional de Elecciones, se dio origen al Expediente N° J-2012-01689, en el cual se emitió la Resolución N° 097-2013-JNE, del 31 de enero de 2013 (fojas 482 a 489), a través de la cual el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo todo lo actuado en el procedimiento de vacancia seguido contra Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, a efectos de que se renueven los actos procedimentales a partir de la convocatoria a la respectiva sesión extraordinaria, debiendo pronunciarse sobre el contrato administrativo de concesión pública para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos.

Con respecto al nuevo pronunciamiento del concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa sobre el pedido de vacancia En mérito a lo dispuesto por este órgano colegiado, el concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa convocó a una nueva sesión de concejo extraordinaria para el día 27 de mayo de 2013 (fojas 588 a 622), a efectos de tratar la solicitud de vacancia presentada por Wílmer Pablo Alcántara Huertas. Así, en la sesión de concejo antes referida, los miembros del concejo municipal rechazaron, por mayoría, la mencionada solicitud de vacancia. La votación en dicha sesión fue de once votos en contra de la solicitud de vacancia y dos votos a favor de la misma.

Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 016-2013-MPS, de fecha 28 de mayo de 2013 (fojas 623 a 629).

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por Wílmer Pablo Alcántara Huertas Al no estar de acuerdo con la decisión emitida por el concejo municipal, con escrito de fecha 27 de junio de 2013 (fojas 503 a 535), Wílmer Pablo Alcántara Huertas interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 016-2013-MPS, de fecha 28 de mayo de 2013, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, reafirmando, sustancialmente, los argumentos señalados en su solicitud de declaratoria de vacancia.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Conforme a lo antes expuesto, la materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si la aprobación de la concesión pública para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, en la sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de marzo de 2012, por parte de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, configura la causal de vacancia de restricciones a la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

En segundo término, corresponde establecer si los regidores antes mencionados, quienes en la sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de marzo de 2012, votaron a favor de la aprobación de la referida concesión, incurrieron en la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

CONSIDERANDOS
A. SOBRE EL EXTREMO REFERIDO A LA
CAUSAL DE VACANCIA POR INFRACCIÓN DE LAS
RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN
La causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación a través de la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones 1. El artículo 63 de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su amparo (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. En ese sentido, es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, sobre la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, que la mencionada disposición no tiene otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales.

3. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) en primer lugar, la verificación de la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal;
b) en segundo lugar, la verificación de la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) en tercer lugar, la verificación, en base a los antecedentes obrantes en autos, de un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un confiicto de intereses al momento de su intervención:
"(…) En efecto, el alcalde y los regidores, han sido elegidos principalmente para velar por los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al manejo de sus bienes, no pudiendo, en consecuencia, intervenir en contratos sobre bienes municipales porque, en aquel supuesto, no podría distinguirse entre el interés público municipal, que por su cargo deben procurar, de aquel interés particular, propio o de terceros, que persigue todo contratante. Así, la figura del confiicto de intereses es importante a la hora de determinar si el alcalde, los regidores y los demás sujetos señalados en el artículo 63
han infringido la prohibición de contratar, rematar obras y servicios públicos municipales o adquirir sus bienes (…)" (Resolución N° 254-2009-JNE, de fecha 27 de marzo de 2009, Fundamento 11, segundo párrafo).

5. La presencia de esta contraposición de intereses, por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confiicto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución N° 171-2009-JNE, es posible que se configure no solo cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal en que así suceda.

6. Así, el confiicto de intereses, con relación a la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos.

7. En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, los mismos que deben ser considerados en sede municipal al decidirse un caso de vacancia por la causal antes citada, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de vacancia.

Análisis del caso concreto 8. De acuerdo al esquema expuesto en el tercer considerando de la presente resolución, en cuanto al primer elemento, necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, prevista en el artículo 63 de la LOM, se advierte que efectivamente en sesión de concejo ordinaria llevada a cabo el 30 de marzo de 2012 (fojas 221 a 228), el concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa, con el voto aprobatorio de los regidores Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, acordó "aprobar la concesión de administración y fiscalización de papeletas de tránsito impuestos por medios tecnológicos".

9. Conforme a ello, el alcalde Luis Humberto Arroyo Rojas procedió a materializar dicha decisión, emitiendo para tal efecto el Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30 de marzo de 2012 (fojas 201 a 205 del Expediente de traslado N° J-2012-01277), advirtiéndose que, al proceder a redactarlo, se adicionó la frase "a favor de la empresa Zaikafer E.I.R.L.".

10. Dicho esto, si bien Wílmer Pablo Alcántara Huertas, en su solicitud de vacancia, lo que cuestiona, en estricto, es el hecho de que conforme se lee del Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30 de marzo de 2012, el concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa habría acordado aprobar la concesión de la administración y fiscalización de papeletas de tránsito impuestos por medios tecnológicos a favor de una empresa en particular, no obstante, a consideración de este Supremo Tribunal Electoral, dicho cuestionamiento no se debe entender únicamente referido a la aprobación de tal concesión y la emisión del citado acuerdo, sino también al vínculo contractual que surgió en virtud de aquel. De esta forma, en el presente caso, con relación al primer elemento de la causal de vacancia invocada, resulta preciso verificar si, además del mencionado acuerdo de concejo, que aprobó otorgar la referida concesión a favor de la empresa Zaikafer E.I.R.L., existió o no un vínculo contractual entre la citada comuna y dicha empresa.

11. En vista de ello, de autos se aprecia que, con fecha 10 de mayo de 2012, en mérito del mencionado Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, la Municipalidad Provincial del Santa y la empresa Zaikafer E.I.R.L.
suscribieron el Contrato de Concesión N° 112-2012-MPS (fojas 559 a 566), sobre "Administración de papeletas por medios electrónicos (sistema radar, tecnología análoga, láser y otros) impuesta por infracciones al Reglamento Nacional de Tránsito, tipificadas en el Decreto Supremo N° 016-2009-MTC, Decreto Supremo N° 029-2009-MTC
y sus correspondientes modificatorias e implementación y apoyo logístico en cobranza coactiva, en la jurisdicción de la provincia del Santa Chimbote", corroborándose con ello la existencia de un vínculo contractual, de carácter patrimonial, entre las antes mencionadas, que se extendería por casi aproximadamente cinco meses, hecho con el cual se encuentra acreditado el primer elemento exigido para la configuración de la causal de vacancia invocada.

Por cierto, en este punto, cabe señalar que, mediante Acuerdo de Concejo N° 070-2012-MPS, de fecha 21 de setiembre de 2012 (fojas 582 a 583), se dejó sin efecto el Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30
de marzo de 2012, al advertir el concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa que tal acuerdo había sido redactado de una manera que iba más allá de lo acordado en la sesión de concejo de fecha 30 de marzo de 2012. Asimismo, y como consecuencia de ello, mediante Resolución de Alcaldía N° 1117, de fecha 25 de setiembre de 2012 (fojas 556 a 558), se declaró nulo el Contrato de Concesión N° 112-2012-MPS, de fecha 10 de mayo de 2012, y nulas las papeletas de tránsito impuestas.

12. Ahora bien, en cuanto al segundo elemento de análisis, este órgano colegiado considera que, a efectos de verificar la intervención de parte de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, en dicho vínculo contractual, a través de un tercero, que vendría a ser la empresa Zaikafer E.I.R.L., respecto de la cual dichas autoridades ediles habrían tenido un interés directo, resulta pertinente hacer referencia al trámite que siguió la aprobación de la cuestionada concesión. De esta manera, de la revisión de los medios probatorios obrantes en autos, se aprecia lo siguiente:
a) Se advierte que, mediante documento de fecha 18
de mayo de 2011, la empresa Zaikafer E.I.R.L. presenta una iniciativa privada para la concesión pública para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, según lo establecido por el Decreto Supremo N° 029-2009-MTC y el Reglamento Nacional de Tránsito y Transporte Urbano Nacional de pasajeros por el periodo de tres años (fojas 39 a 53 del Expediente N°
J-2012-1277).
b) Del mismo modo, se corrobora que mediante Proveído N° 1656-2011-GM-MPS, de fecha 1 de julio de 2011, Ruth Roxana Palacios Alí, gerente municipal de la Municipalidad Provincial del Santa, remite a la gerencia de servicios públicos, la solicitud presentada por la empresa Zaikafer E.I.R.L., para su evaluación e informe correspondiente (fojas 78 del Expediente N° J-2012-1277).
c) De esta manera, mediante Proveído N° 1699-11, de fecha 11 de julio de 2011, Bertha Lourdes Sandoval Rojas, gerente de servicios públicos de la citada comuna, dispone que la referida solicitud de concesión pública para la administración e imposición de papeletas de tránsito pase a la oficina de administración, para su atención (fojas 79 del Expediente N° J-2012-1277).
d) Es así que, mediante Informe N° 071-2011-OAT-MPS, de fecha 19 de setiembre de 2011, Carmen Villanueva Costa, jefa de la oficina de administración tributaria de la mencionada entidad edil recomienda la implementación de estos medios tecnológicos y que la gerencia municipal derive el citado informe a la oficina de planeamiento y presupuesto para la emisión del informe técnico y a la oficina de asesoría jurídica para la respectiva opinión legal, a fin de continuar el trámite de la concesión con la empresa que tenga la mejor propuesta económica para la municipalidad, salvo mejor parecer (fojas 80 a 84
del Expediente N° J-2012-1277).
e) En tal sentido, por Memorándum N° 0732-2011-GM-MPS, de fecha 19 de setiembre de 2011, Ruth Roxana Palacios Alí, gerente municipal de la Municipalidad Provincial del Santa, remitió la propuesta de la empresa Zaikafer E.I.R.L. y el Informe N° 071-2011-OAT-MPS al jefe de la división de desarrollo vial, a fin de que se evalúe y recomiende su implementación, bajo el entendido de que la propuesta permitirá facilitar la supervisión del servicio público de transporte en la jurisdicción, la detección de infracciones, y la imposición de sanciones por incumplimiento de las normas de tránsito (fojas 85 del Expediente N° J-2012-1277).
f) Así, mediante el Informe N° 176-2011DDV-GSP-MPS, de fecha 28 de setiembre de 2011, Carlos Alberto Zavaleta Arteaga, jefe de la división de desarrollo vial informa que los costos del servicio resultarían demasiado onerosos, al considerar que la empresa solicita un 60% por papeleta impuesta, de tal forma que disminuye el ingreso económico de la entidad edil, por lo que recomienda se valoren y reajusten los mismos (fojas 86 del Expediente
N° J-2012-1277).
g) Atendiendo a ello, a través del Proveído N° 191-2011-OPYP-MPS, de fecha 24 de octubre de 2011, Lariza Salinas Benites, jefa de la oficina de planeamiento y presupuesto, considera técnicamente viable la propuesta presentada, recomendando que se tenga cuidado al momento de elaborar las propuestas de concesión, por cuanto el servicio solo está referido a la imposición de papeletas de las infracciones por exceso de velocidad y que será la empresa que asuma los gastos que corresponden a la Policía Nacional, y que, en cuanto a la propuesta económica, corresponderá al comité designado, establecer el porcentaje que más convenga a la municipalidad, una vez que el concejo municipal apruebe la autorización de la concesión (fojas 95 del Expediente N° J-2012-1277).
h) Posteriormente, mediante el Informe N° 178-2012-OPyP-MPS, de fecha 9 de marzo de 2012, Lariza Salinas Benites, jefa de la oficina de planeamiento y presupuesto, nuevamente se pronuncia al respecto, señalando que considera procedente la propuesta presentada por la oficina de administración tributaria, por lo que recomienda su puesta en ejecución, debiendo solicitarse el acuerdo de concejo y nombrar la comisión encargada del otorgamiento de la concesión (fojas 194 del Expediente
N° J-2012-1277).
i) A través del Informe N° 148-2012-OAJ-MPS, de fecha 6 de febrero de 2012, Laura Bailón Zegarra, jefa de la oficina de asesoría jurídica, de acuerdo a las opiniones favorables para la formalización de la concesión de la administración e imposición de papeletas de tránsito, recomienda la aprobación de la concesión, para lo cual deriva los actuados a la comisión de regidores respectiva, a fin de que emita el informe final, para luego poner a consideración del pleno del concejo municipal, la respectiva aprobación, en virtud de las competencias prescritas en el artículo 9, numeral 18, de la LOM (fojas 195 y 196 del Expediente N° J-2012-1277).
j) En virtud de ello, mediante Proveído N° 015-2011-GM-MPS, de fecha 12 de marzo de 2012, Ruth Roxana Palacios Alí, gerente municipal de la Municipalidad Provincial del Santa, contando con los informes favorables de la oficina de administración tributaria, de la oficina de planificación y presupuesto y de la oficina de asesoría jurídica, remite la propuesta de concesión de administración y fiscalización de papeletas impuesta por medios tecnológicos, a la comisión de transporte y terminal terrestre, para el dictamen respectivo, antes de ponerlo a consideración del pleno del concejo municipal (fojas 197 del Expediente N° J-2012-1277).
k) Por Dictamen N° 002-2012-CTTT-MPS, de fecha 27 de marzo de 2012, el regidor Gilberto Arellano Castillejos, presidente de la comisión de transporte y terminal terrestre, informa al alcalde provincial que es procedente la aprobación de la concesión pública para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos (fojas 198 y 199 del Expediente N° J-2012-1277).
l) Conforme a ello, se cita a sesión ordinaria, mediante Oficio Circular N° 013-2012-MPS-OSG, de fecha 27 de marzo de 2012, emitido por Lizz Fabiola Muñoz Betetta, secretaria general de la Municipalidad Provincial del Santa, para el día viernes 30 de marzo de 2012, en cuya agenda se señala, como tercer punto, "aprobar la concesión de administración y fiscalización de papeletas de tránsito impuestos por medios tecnológicos" (fojas 200
del Expediente N° J-2012-1277).
m) Conforme a lo expuesto, en sesión ordinaria del concejo municipal, de fecha 30 de marzo de 2012, el concejo, por mayoría, aprobó, por nueve votos a favor y tres abstenciones, la concesión pública para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos (fojas 206 a 2013 del Expediente N°
J-2012-1277).
n) En la misma fecha, el alcalde plasma la decisión adoptada por el concejo en el Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, señalándose que se aprueba la concesión de administración e imposición de papeletas de tránsito impuestas por medios tecnológicos. No obstante, al redactar el acuerdo, se adicionó la frase, "a favor de Zaikafer E.I.R.L.". Además, se encargó el cumplimiento del acuerdo a la gerencia municipal, la oficina de administración tributaria y demás áreas pertinentes (fojas 201 a 205 del Expediente N° J-2012-1277).
o) Posteriormente, con fecha 10 de mayo de 2012, se suscribe el Contrato de Concesión N° 112-2012-MPS, entre la Municipalidad Provincial del Santa, debidamente representada por la gerente municipal, y la empresa Zaikafer E.I.R.L., para el servicio de "Administración de papeletas de tránsito impuestas por infracciones al Reglamento Nacional de Tránsito, tipificadas en el Decreto Supremo N° 016-2009-MTC, Decreto Supremo N° 029-2009-MTC, y sus correspondientes modificatorias, por medios electrónicos (Sistema radar, tecnología análoga u otros) e implementación y apoyo logístico en cobranza coactiva en la jurisdicción de la provincia del Santa" (fojas 559 a 566).
p) Sin embargo, también se advierte que, con fecha 21
de setiembre de 2012, mediante Acuerdo de Concejo N° 070-2012-MPS se dejó sin efecto el Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, toda vez que el concejo municipal considera que su contenido es distinto al acuerdo adoptado en la sesión de concejo de fecha 30 de marzo de 2012, por existir error en la transcripción del referido documento.
q) Finalmente, mediante Resolución de Alcaldía N° 1117, de fecha 25 de setiembre de 2012 (fojas 556 a 558), se declaró nulo el Contrato de Concesión N° 112-2012-MPS, de fecha 10 de mayo de 2012, y nulas las papeletas de tránsito impuestas.

13. Siendo ello así, en base a los medios probatorios antes referidos, obrantes en autos, emitidos por las diferentes áreas y unidades orgánicas involucradas en el proceso de aprobación de la concesión de administración e imposición de papeletas de tránsito impuestas por medios tecnológicos, finalmente otorgada a la empresa Zaikafer E.I.R.L., este órgano colegiado estima que no se encuentra acreditado que Luis Humberto Arroyo Rojas y Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, tuvieran un interés directo con relación a la citada persona jurídica, que haga advertir la participación de dichas autoridades ediles en el mencionado proceso de aprobación y posterior otorgamiento de concesión.

14. Del mismo modo, sobre la intervención del alcalde y de los nueve regidores cuestionados, a través de un tercero con quienes estos guarden un interés propio, esto es, que formen parte de la empresa Zaikafer E.I.R.L., de los medios aportados por las partes, este elemento no se encuentra probado. En efecto, de la escritura pública de constitución de la empresa Zaikafer E.I.R.L. (fojas 55 a 57
del Expediente N° J-2012-1277), así como de la Partida Electrónica N° 60098359, correspondiente a la referida persona jurídica, emitida por el Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Huaral, no se advierte un interés propio de parte del alcalde Luis Humberto Arroyo Rojas, ni de los regidores Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, en tanto estos no forman parte de la referida persona jurídica. Igualmente, el recurrente tampoco ha alegado ni acreditado, con medio probatorio alguno, que las aludidas autoridades ediles hayan tenido un vínculo con Zaida Karina Fernández Morales, representante de la citada empresa finalmente beneficiada con la cuestionada concesión.

15. En esa medida, toda vez que de autos no se advierten medios probatorios que acrediten o demuestren que las autoridades ediles cuestionadas hayan tenido un grado de vinculación con la empresa Zaikafer E.I.R.L., a fin de que esta sea beneficiada posteriormente con la concesión aprobada en la sesión de concejo del 30 de marzo de 2012 y otorgada el 10 de mayo del mismo año, no es posible asumir con meridiana certeza que estos hayan contratado, en el sentido más amplio, con la Municipalidad Provincial del Santa que representan.

16. Lo anterior descarta, consecuentemente, la existencia de un confiicto de intereses en el actuar del alcalde y los nueve regidores cuestionados, con relación a la concesión otorgada a Zaikafer E.I.R.L., para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos.

17. De otro lado, si bien el recurrente cuestiona el hecho de que, durante la realización de la sesión de concejo llevada a cabo el día 30 de marzo de 2012, donde se aprobó la cuestionada concesión para la administración e imposición de papeletas de tránsito impuestas por medios tecnológicos, el alcalde le cedió el uso de la palabra a Carmen Villanueva Costa, jefa de la oficina de administración tributaria, se aprecia que la intervención de esta estuvo orientada exclusivamente a explicar el trámite que siguió la solicitud de concesión.

18. Del mismo modo, si bien en el acta de la sesión antes señalada se aprecia que intervino un representante de la empresa Zaikafer E.I.R.L., la participación de este se limitó únicamente a señalar que la inversión iba a correr a cargo de la empresa; no siendo, en todo caso, dicha intervención, a juicio de este órgano colegiado, determinante para demostrar que el alcalde y los regidores cuestionados tuvieron un interés directo en que finalmente el concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa aprobara dicha concesión.

19. Por consiguiente, se concluye que no ha existido infracción del artículo 63 de la LOM, conforme al análisis de la materia señalado en el tercer considerando de la presente resolución, por lo que, el recurso de apelación, en este extremo, debe ser desestimado.

20. Finalmente, el que este Supremo Tribunal Electoral considere que no se ha incurrido en la causal de vacancia no supone en modo alguno la aprobación o aceptación de alguna irregularidad en el desarrollo del procedimiento de concesión; en todo caso, corresponde remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República, para su conocimiento, evaluación y fines consiguientes.

B. SOBRE EL EXTREMO REFERIDO A LA CAUSAL
DE VACANCIA POR EJERCICIO DE FUNCIONES
EJECUTIVAS O ADMINISTRATIVAS
La causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas a través de la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones 21. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM
establece lo siguiente:
"Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor".

22. Ahora bien, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Supremo Tribunal Electoral, la citada disposición responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confiicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar" (Resolución N° 241-2009-JNE, fundamento 3; énfasis agregado).

23. Dicho esto, es menester indicar que, conforme lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución N° 806-2013-JNE, de fecha 22 de agosto de 2013, la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como lo puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

24. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución N° 481-2013-JNE).

25. De esta manera, para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor en virtud de la causal antes señalada, no resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la ley –el ejercicio de funciones administrativas o ejecutiva– ni tampoco que dicha conducta sea realizada voluntaria y de manera consciente por el regidor –principio de culpabilidad–, sino que, adicionalmente, resultará imperativo acreditar que dicha actuación que sustenta un pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de la función fiscalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

26. Al respecto, cabe indicar que dicha interpretación no es novedosa al interior de este órgano colegiado.

Efectivamente, ya en la Resolución N° 398-2009-JNE, de fecha 5 de junio de 2009, se indicó que "el regidor podrá eximirse de responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo, siempre que el ejercicio excepcional de la función administrativa o ejecutiva no suponga la anulación o considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: las fiscalizadoras".

Análisis del caso concreto 27. El recurrente atribuye a Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, regidores de la Municipalidad Provincial del Santa, que estos, al aprobar en la sesión de concejo ordinaria, de fecha 30 de marzo de 2012, la concesión de la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, habrían ejercido funciones administrativas, incurriendo en la causal de vacancia establecida en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

28. Sobre el particular, este Supremo Tribunal Electoral considera que la aprobación de la concesión para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, mediante el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria, de fecha 30 de marzo de 2012, no supone el ejercicio de función administrativa alguna, máxime si, conforme se ha detallado en el décimo segundo considerando de la presente resolución, de autos se ha determinado que dicho asunto fue puesto a consideración del concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa, luego de seguir un procedimiento de evaluación de la propuesta formulada, y de contar con distintos informes positivos, en particular del área de asesoría legal, sobre la necesidad de que su discusión y aprobación se realice en sesión de concejo municipal.

29. Dicho esto, además, cabe señalar que, conforme lo ha establecido este órgano colegiado en reiterada jurisprudencia, como, por ejemplo, la Resolución N° 789-2013-JNE, de fecha 15 de agosto de 2013, además de verificarse que el accionar de los regidores cuestionados constituya ejercicio de una función ejecutiva o administrativa, debe establecerse que dicha actuación suponga la afectación del deber de fiscalización de los regidores.

30. Siendo ello así, este Supremo Tribunal Electoral estima que, en el caso de autos, la decisión de aprobar la concesión de la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, por parte de los regidores Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, adoptada en la sesión de concejo ordinaria, de fecha 30 de marzo de 2012, no constituye un menoscabo en la función fiscalizadora y normativa que les asiste.

31. En efecto, además de haberse corroborado que la materialización de dicha decisión siempre recayó en la administración municipal, según se observa del Contrato de Concesión N° 112-2012-MPS, de fecha 10 de mayo de 2012, que aparece suscrito por la gerente municipal Ruth Roxana Palacios Alí, en representación de la Municipalidad Provincial del Santa, igualmente se ha acreditado que los cuestionados regidores en ningún momento dejaron de ejercer sus funciones fiscalizadoras con relación a la aprobación de la referida concesión, por cuanto, conforme se advierte de autos, las referidas autoridades ediles, conjuntamente con el resto de integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa, en ejercicio justamente de sus facultades de fiscalización, al advertir que, al momento de plasmar el Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30 de marzo de 2012, se había adicionado una frase que iba más allá de lo que el concejo municipal acordó en la sesión de concejo ordinaria, de la fecha antes mencionada, dispusieron, mediante Acuerdo de Concejo N° 070-2012-MPS, de fecha 21 de setiembre de 2012, dejar sin efecto el mencionado acuerdo, lo que evidencia que las regidores, actuaron cautelando los intereses de la citada comuna.

32. En consecuencia, al no haberse acreditado que los cuestionados regidores ejercieron funciones ejecutivas o administrativas, que supongan la configuración de la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, el recurso de apelación, en este extremo, también debe ser desestimado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Wílmer Pablo Alcántara Huertas, y en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 016-2013-MPS, de fecha 28 de mayo de 2013, que rechazó su solicitud de vacancia presentada en contra de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, departamento de Áncash, por la causal de infracción de las restricciones a la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y en contra de los mencionados regidores, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, del citado cuerpo normativo.

Artículo Segundo.- REMITIR copias de los actuados a la Contraloría General de la República para su conocimiento, evaluación y fines consiguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General Expediente N° J-2013-00828
SANTA - ÁNCASH
Lima, tres de setiembre de dos mil trece.

EL VOTO EN DISCORDIA DEL DOCTOR TÁVARA
CÓRDOVA, PRESIDENTE DEL JURADO NACIONAL
DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

En el caso de autos, con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas, emito el presente voto en discordia, por las siguientes consideraciones:

Respecto a la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación 1. El inciso 9 del artículo 22 de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que para determinar la comisión de la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación se requiere de una evaluación tripartita y secuencial de tres elementos, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal;
b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que la autoridad tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso concreto 3. De acuerdo al esquema expuesto en el considerando 2 de la presente resolución, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, prevista en el artículo 63 de la LOM, obra en autos el Contrato de Concesión N° 112-2012-MPS (fojas 559 a 566), sobre "Administración de papeletas por medios electrónicos (sistema radar, tecnología análoga, láser y otros) impuesta por infracciones al Reglamento Nacional de Tránsito, tipificadas en el Decreto Supremo N° 016-2009-MTC, Decreto Supremo N° 029-2009-MTC
y sus correspondientes modificatorias e implementación y apoyo logístico en cobranza coactiva, en la jurisdicción de la provincia del Santa Chimbote", de fecha 10 de mayo de 2012, suscrito entre la Municipalidad Provincial del Santa y la empresa Zaikafer E.I.R.L., en mérito del Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30 de marzo de 2012, con lo cual queda acreditado el primer elemento antes referido, esto es, la existencia de un vínculo contractual entre la citada entidad edil y la persona jurídica antes mencionada.

4. Habiéndose corroborado la presencia del primer elemento, corresponde, en segundo lugar, analizar si el alcalde y los regidores cuestionados intervinieron en la contratación materia de cuestionamiento, como personas naturales, o a través de una interpósita persona o de un tercero (persona jurídica) con quien hubieran tenido un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que las autoridades ediles cuestionadas tuvieron algún interés personal en relación a ese tercero).

5. Dicho esto, cabe recordar que en la solicitud de vacancia antes referida, el solicitante manifestó que el alcalde y los regidores cuestionados habrían incurrido en la causal de infracción de las restricciones a la contratación, al haber aprobado, en forma irregular, mediante Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30 de marzo de 2012, el otorgamiento de la concesión para la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos a favor de la empresa Zaikafer
E.I.R.L.

6. Con relación a ello, cabe señalar que si bien, conforme obra en autos, el cuestionado burgomaestre y los citados regidores han presentado medios probatorios que dan cuenta del procedimiento llevado a cabo por la Municipalidad Provincial del Santa para la aprobación de la referida concesión a favor de de la empresa Zaikafer E.I.R.L., es necesario destacar que el análisis del segundo elemento que configura la causal de vacancia invocada, está orientado más que a determinar el trámite que siguió la aprobación de la referida concesión, a establecer si las mencionadas autoridades ediles tuvieron o no un interés directo sobre dicho tercero, es decir, si existen medios probatorios que hagan advertir una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde y los referidos regidores tuvieron algún interés personal en relación a la citada empresa, para que se proceda a aprobar y otorgarle la mencionada concesión.

7. En este sentido, resulta oportuno recordar que, según se estableció en la Resolución N° 171-2009-JNE, de fecha 23 de febrero de 2009, la finalidad de la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM es evitar que se defraude el interés público por perseguir en su lugar el interés particular que puede ser, no solo el del alcalde o de los regidores, sino que, partiendo del interés público que debe dirigir la disposición de bienes municipales, la norma debe ser contemplada, en vía de interpretación, atendiendo a su finalidad, de tal manera que, como lo ha señalado este Supremo Tribunal Electoral, en uniforme y reiterada jurisprudencia, también se entienda que sobre las mencionadas autoridades ediles pesa la prohibición de intervenir en contratos municipales cuando se presente un confiicto de intereses particulares frente a los de la entidad edil de la cual forman parte.

8. En vista de ello, el confiicto de intereses constituye un elemento central en la interpretación de la prohibición de contratar: este se presenta cuando se celebran contratos sin respetar requisitos legales o sin aplicar criterios racionales (licitación pública, proceso de contratación abierto y transparente, elección de contratantes por tercero imparcial, etcétera) que permitan descartar un favorecimiento indebido de parte de quien se encuentra en una posición privilegiada (alcalde, regidores, etcétera).

9. Por lo que sigue, dada la libertad probatoria que rige nuestro sistema jurídico, si bien no es posible señalar una lista de medios probatorios que permitan concluir que, por ejemplo, un alcalde actuó en la búsqueda de un beneficio indebido a favor de un tercero, basta decir que podrá llegarse a esta conclusión cuando se demuestre que la referida autoridad edil favoreció la contratación del beneficiario del contrato municipal.

10. En tal sentido, de autos se encuentra acreditado i)
que la adopción del acuerdo en virtud del cual se aprobó que se entregue en concesión la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, por parte del alcalde Luis Humberto Arroyo Rojas, con el voto de los regidores Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, no respondió, en estricto, a una iniciativa formulada por la entidad edil, sino a un requerimiento o solicitud presentada por la empresa Zaikafer E.I.R.L., con lo cual se corrobora que tales autoridades ediles aprobaron la entrega de la citada concesión a sabiendas de que la misma sería, posteriormente, concedida directamente a la mencionada empresa, quien se vería beneficiada; ii) que el alcalde cuestionado, con la anuencia de los regidores antes mencionados, en la sesión de concejo, de fecha 30 de marzo de 2012, en donde se aprobó la entrega en concesión de la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, concedió el uso de la palabra a Carmen Villanueva, para que sustente la aprobación del otorgamiento de la referida concesión, advirtiéndose que la referida funcionaria en la exposición de los argumentos por los cuales se debía aprobar tal concesión se refirió a la solicitud presentada por la empresa Zaikafer E.I.R.L.;
iii) que el mencionado burgomaestre demostró tener un interés directo en beneficiar a la empresa Zaikafer E.I.R.L., privilegiando el interés privado frente al público, al emitir el Acuerdo de Concejo N° 013-2012-MPS, de fecha 30 de marzo de 2012, en donde consignó expresamente que la concesión aprobada se otorgaba a favor de la empresa Zaikafer E.I.R.L., a pesar de que el acuerdo adoptado en la sesión de concejo, llevada a cabo en la fecha antes mencionada, únicamente estaba referido a la aprobación de la concesión, sin especificar la empresa beneficiaria, estando acreditado además que, frente a dicho hecho irregular, en tanto en el acuerdo de concejo municipal figuraba el nombre de una empresa en particular, los regidores cuestionados, en ejercicio de sus labores de fiscalización, no requirieron su nulidad o rectificación; y iv) que el citado burgomaestre, así como los regidores cuestionados, evidenciaron su interés para que el concejo municipal aprobara la concesión a favor de la empresa Zaikafer E.I.R.L., puesto que, conforme se observa del acta de la sesión de concejo, de fecha 30 de marzo, dichas autoridades ediles, permitieron la intervención de una representante de la empresa antes citada en la referida sesión, situación que resultaba, a todas luces, irregular.

11. En virtud de ello, la presencia del segundo elemento es evidente, toda vez que, a consideración de este órgano colegiado, de los medios probatorios obrantes en autos, se desprende el interés directo por parte del alcalde Luis Humberto Arroyo Rojas y de los regidores Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, en tanto la aprobación de la entrega en concesión de la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos respondió a la solicitud presentada por la empresa Zaikafer E.I.R.L., siendo esta empresa la beneficiada con tal concesión.

12. Finalmente, con relación al tercer elemento, necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia alegada, se advierte que los hechos antes mencionados colocaron a las referidas autoridades ediles en una doble posición, evidenciándose con ello la existencia de un confiicto de intereses, pues se encontraban en contraposición la protección de los bienes municipales frente a los intereses de la empresa Zaikafer E.I.R.L., advirtiéndose, por tanto, que el alcalde y los citados regidores privilegiaron los intereses de esta persona jurídica en particular frente a los intereses de la citada comuna.

Respecto a la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas 13. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, señala que "los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad (…) la infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor".

14. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora, encontrándose impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en tanto entraría en un confiicto de intereses al asumir un doble papel, el de ejecutar y el de fiscalizar.

15. Igualmente, es menester indicar que este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: a) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva; y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

Análisis del caso concreto 16. Ahora bien, corresponde analizar si los regidores Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas han cometido infracción al artículo 11, segundo párrafo, de la LOM. De acuerdo a la solicitud de vacancia y al recurso de apelación, el hecho estaría configurado desde que los antes mencionados votaron en la sesión de concejo, de fecha 30 de marzo de 2012, por la aprobación de la propuesta presentada por la empresa Zaikafer E.I.R.L., para el otorgamiento de la concesión de la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos.

17. Debe analizarse previamente que este extremo de la solicitud de vacancia se dirige contra quienes votaron a favor de que se apruebe el otorgamiento de la referida concesión, es decir, respecto de quienes efectivamente posibilitaron una acción irregular, por cuanto, en opinión del solicitante, la función administrativa o ejecutiva se realizó desde que aprobaron tal acuerdo, pues el otorgar finalmente la concesión una empresa en particular es competencia exclusiva de la administración municipal y no del cuerpo de regidores.

18. En efecto, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, si lo que se considera función administrativa o ejecutiva es la aprobación de la citada concesión, a favor de la empresa Zaikafer E.I.R.L., entonces la responsabilidad por este hecho debe recaer en quienes expresaron su voto a favor de dicha moción y posibilitaron que se materialice tal irregularidad.

19. Pues bien, así la cosas, resulta claro que la infracción al artículo 11 de la LOM se identifica con el ejercicio indebido o excesivo de una competencia que no es propia del concejo municipal. Este criterio tiene su fundamento en el hecho de que la función administrativa o ejecutiva viene dada por el ejercicio de una competencia realizada fuera de los cauces normativamente establecidos: adoptar un acuerdo de concejo que supone el ejercicio de una competencia no establecida por el ordenamiento jurídico para los regidores.

20. Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el cual los regidores del concejo municipal de la Municipalidad Provincial del Santa ejercieron competencia para determinar la procedencia de la aprobación de la propuesta presentada por la empresa Zaikafer E.I.R.L., para que se le beneficie con el otorgamiento de la concesión de la administración e imposición de papeletas de tránsito por medios tecnológicos, la cual no es una atribución del concejo municipal que se encuentre señalada en el artículo 9 de la LOM o en alguna otra disposición de la misma norma. En virtud de ello, dicha decisión adolece del vicio de incompetencia, al haber sido adoptada por órgano incompetente. En conclusión, los regidores cuestionados ejercieron una función administrativa o ejecutiva, al haber votado en la adopción del acuerdo de concejo para el que no eran competentes.

21. Del mismo modo, tal actuación resultaba abierta y claramente incompatible con el ejercicio de la función fiscalizadora inherente a un regidor, máxime si se tiene en cuenta que existía un evidente confiicto de intereses cuando los regidores hubiesen querido fiscalizar el otorgamiento de dicha concesión, pues hubiesen estado fiscalizando sus propios actos, siendo precisamente esta incompatibilidad o "confiicto de intereses" la que procura evitar el artículo 11 de la LOM.

Por estas razones, atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente voto en discordia, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como Miembro y Presidente del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, considero que se debe declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Wílmer Pablo Alcántara Huertas, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 016-2013-MPS, de fecha 28 de mayo de 2013, y reformándolo, declarar FUNDADA su solicitud de vacancia presentada en contra de Luis Humberto Arroyo Rojas, Alberto Enríquez Namay, Uldarico Víctor Llanos Muñoz, Oswaldo Víctor Ávalos Angulo, Henry Alberto Torres Romero, Katherine Aurora Moreno Alzamora, Norberto Wilfredo Aguilar Carranza, Hilario Gilberto Arellano Castillejo, Adela Minerva Vásquez Córdova y Carlos Enrique Lynch Rojas, alcalde y regidores, respectivamente, de la Municipalidad Provincial del Santa, departamento de Áncash, por la causal de restricciones a la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, respectivamente, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y en contra de los mencionados regidores, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la citada norma, y en consecuencia, CONVOCAR a los accesitarios llamados por ley, a fin de completar el concejo municipal de la referida entidad edil, durante el periodo de gobierno municipal 2011-2014.

S.

TÁVARA CÓRDOVA
Samaniego Monzón Secretario General