Confirman Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP, que declaró improcedente solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacanga, provincia de Chepén, departamento de La Libertad RESOLUCIÓN N° 943-2013-JNE Expediente N° J-2013-0717 PACANGA - CHEPÉN - LA LIBERTAD Lima, diez de octubre de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco Chávarry Castañeda contra el Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP, que declaró improcedente su solicitud viernes, noviembre 08, 2013

Confirman Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP, que declaró improcedente solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacanga, provincia de Chepén, departamento de La Libertad
RESOLUCIÓN N° 943-2013-JNE
Expediente N° J-2013-0717
PACANGA - CHEPÉN - LA LIBERTAD
Lima, diez de octubre de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco Chávarry Castañeda contra el Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP, que declaró improcedente su solicitud de vacancia interpuesta en contra de Santos Apolinar Cerna Quispe, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacanga, provincia de Chepén, departamento de La Libertad, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y teniendo a la vista el Expediente N° J-2012-1645.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 6 de diciembre de 2012, Juan Francisco Chávarry Castañeda solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Santos Apolinar Cerna Quispe, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacanga, provincia de Chepén, departamento de La Libertad (fojas 5 a 35, incluidos los anexos), por considerar que había incurrido en la causal de restricciones en la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante
LOM).

El solicitante sostuvo que el alcalde, abusando de su cargo, permitió que el jefe de administración de la municipalidad autorizara la incorporación a planillas de tres trabajadores municipales contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, que regula los contratos administrativos de servicios (CAS), y que son Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval, firmando con ellos sendos contratos de servicios de naturaleza permanente, de fecha 1 de junio de 2011, generándose así una afectación a la municipalidad, pues en ningún momento se dio el concurso público para cubrir dichas plazas.

Sustentó su imputación, entre otros, con los siguientes documentos:
a. Contrato Administrativo de Servicios por Sustitución N° 0002-2011-MDP, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Pacanga, representada por su alcalde, y Mixi Imelda Millones Correa, con vigencia del 1 de enero al 30
de junio de 2011 (fojas 13 a 16).
b. Contrato Administrativo de Servicios por Sustitución N° 0016-2011-MDP, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Pacanga, representada por su alcalde, y Jeam Paul Gálvez García, con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2011 (fojas 17 a 20).
c. Contrato Administrativo de Servicios por Sustitución N° 0014-2011-MDP, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Pacanga, representada por su alcalde, y Halen Sandra Quiroz Sandoval, con vigencia del 1 de enero al 30
de junio de 2011 (fojas 21 a 24).
d. Contrato de Servicios de Naturaleza Permanente N° 096.2011MDP, de fecha 1 de junio de 2011, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Pacanga, representada por su alcalde, y Mixi Imelda Millones Correa, con vigencia del 1 de junio al 31 de diciembre de 2011, "y conforme a las normas establecidas en la Ley General de Presupuesto y la normativa expresa de la Ley de Bases de Carrera Administrativa - Decreto Legislativo N° 276 […] en su Art.

2°, primer párrafo" (fojas 25 y 26).
e. Contrato de Servicios de Naturaleza Permanente N° 095.2011MDP, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Pacanga, representada por su alcalde, y Jeam Paul Gálvez García, de fecha 1 de junio de 2011, con vigencia del 1 de junio al 31 de diciembre de 2011, "y conforme a las normas establecidas en la Ley General de Presupuesto y la normativa expresa de la Ley de Bases de Carrera Administrativa - Decreto Legislativo N° 276 […] en su Art.

2°, primer párrafo" (fojas 27 y 28).
f. Contrato de Servicios de Naturaleza Permanente N° 099.2011MDP, celebrado entre la Municipalidad Distrital de Pacanga, representada por su alcalde, y Halen Sandra Quiroz Sandoval, de fecha 1 de junio de 2011, con vigencia del 1 de junio al 31 de diciembre de 2011, "y conforme a las normas establecidas en la Ley General de Presupuesto y la normativa expresa de la Ley de Bases de Carrera Administrativa - Decreto Legislativo N° 276 […] en su Art.

2°, primer párrafo" (fojas 29 y 30).
g. Memorando N° 0126-2011-OAF-MDP , del 31 de mayo de 2011, por el que Edy Alberto Muñoz Ugás, jefe de la oficina de administración y finanzas de la municipalidad, autoriza a Yessica Mayne Narro Carrasco a "contratar por planilla" a los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval, por el periodo de junio a diciembre de 2011, dejándose sin efecto los contratos N° 016-2011-MDP y N° 002-2011-MDP (fojas 31).
h. Informe N° 078-2011-MDP/FP, del 1 de junio de 2011, mediante el que Yessica Mayne Narro Carrasco, jefa de personal de municipalidad, informa al jefe de la unidad de administración y finanzas que el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso, y sugiere se derive el expediente a la oficina de asesoría jurídica para el dictamen legal correspondiente (foja 32).
i. Memorando N° 127-2011-MDP/OAF, del 1 de junio de 2011, por el que Edy A. Muñoz Ugás, jefe de la oficina de administración y finanzas de la municipalidad, solicita a Yessica Mayne Narro Carrasco "acatar" el Memorando N° 126-2011-MDP-OAF, y comunica que "ambas plazas"
se encuentran presupuestas y creadas en el actual CAP
y PAP (fojas 33).

Los descargos de la autoridad cuestionada Con fecha 15 de febrero de 2013, el alcalde Santos Apolinar Cerna Quispe presentó sus descargos (fojas 39
a 51, incluidos los anexos), sustentados en los siguientes documentos:
a. Informe N° 116-2011-MDPA/AJ, del 7 de octubre de 2011, en el que Carlos Enrique Guanilo Rodríguez, asesor jurídico de la municipalidad, manifiesta al alcalde que para emitir una opinión adecuada a la normatividad debe contar con los informes de la unidad de personal sobre cuál es la modalidad por la que ingresaron a laborar dichos trabajadores, dado que "si ellos eran trabajadores permanentes y subordinados que al 28 de junio de 2008
hayan tenido más de un año de labor, entonces estaban dentro de los alcances de la Ley N° 24041, y por ende, no se les puede afectar su régimen laboral y deben adecuarse a la contratación dentro de los alcances del D. Leg. 276 y su reglamento" (foja 42).
b. Informe N° 0157-A-2011-MDP/UP, del 14 de octubre de 2011 (fojas 41), en la que Fany Aurora Correa Salinas, de la Unidad de Personal de la municipalidad, informa a Edy Alberto Muñoz Ugás, de la unidad de administración y finanzas, que los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval "vienen realizando labores de naturaleza permanente", y que las plazas que vienen ocupando "se encuentran creadas y presupuestadas, tal como lo establece la O.M.

N° 0012.2005.MDP que aprueba el CAP". Se indica, además, que los mencionados trabajadores laboran desde las siguientes fechas:
- Mixi Imelda Millones Correa: Asistente de contabilidad y presupuesto, desde el 1 de setiembre de 2008.
- Jeam Paul Gálvez García: Cajero, desde el 20 de agosto de 2007.
- Halen Sandra Quiroz Sandoval: Registradora civil, desde el 1 de enero de 2008.
c. Disposición de Archivo N° 01-2013, correspondiente al Caso N° 1467-2012, emitida por la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de Chepén, de fecha 28 de enero de 2013 (fojas 48 a 51), en la que se dispone no haber lugar a formalizar ni continuar investigación en contra del alcalde Santos Apolinar Cerna Quispe ni contra los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa Pérez, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval por la presunta comisión del delito de abuso de autoridad y nombramiento o aceptación indebida para cargo público en agravio de la Municipalidad Distrital de Pacanga.

Decisión del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Pacanga En la Sesión Extraordinaria de Concejo N° 003-2013-MDP, del 15 de febrero de 2013 (fojas 52 a 56), desarrollada con la presencia del concejo municipal en pleno, con dos votos a favor de la vacancia y cuatro en contra, se declaró improcedente la solicitud de declaratoria de vacancia presentada poe Juan Francisco Chávarry Castañeda (fojas 52 a 56). Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP , del 19 de febrero de 2013 (fojas 57 a 62).

Recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco Chávarry Castañeda El 12 de marzo de 2013, el solicitante de la vacancia interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP, del 19 de febrero de 2013, reiterando los argumentos expuestos en su solicitud de declaratoria de vacancia (fojas 66 a 68).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida, en el presente caso, consiste en determinar si Santos Apolinar Cerna Quispe, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacanga, incurrió en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, al modificar el régimen de contratación de los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval.

CONSIDERANDOS
Cuestiones previas 1. Mediante Auto N° 1, de fecha 1 de julio de 2013 (fojas 71), este órgano colegiado requirió al recurrente la presentación de la constancia de habilitación de Richard Villanueva Ríos, con registro ICAL N° 3180, abogado que autorizó el recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP, que rechazó la solicitud de declaratoria de vacancia en contra del alcalde, bajo apercibimiento de declarar improcedente el recurso presentado, y disponer el archivo definitivo del expediente.

2. A través del Oficio N° 992/ICAL/2013, de fecha 21 de agosto de 2013 (fojas 88), el decano del Colegio de Abogados de Lambayeque da respuesta al Oficio N° 3531-2013-SG/JNE, del 8 de agosto de 2013 (fojas 99), remitido por la Secretaría General del Jurado Nacional de Elecciones, informando que el abogado Víctor Richard Villanueva Ríos, con registro ICAL N° 3180, se encontraba inhabilitado para ejercer la profesión el 12 de marzo de 2013
–fecha de presentación del recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP–, aunque el 30
de abril de 2013 había cancelado las cuotas que estaba adeudando desde el mes de enero del año en curso.

3. Atendiendo a lo expuesto, se tiene que antes de la emisión del Auto N° 1, de fecha 1 de julio de 2013, el letrado que autorizó el recurso de apelación presentado por el recurrente ya había subsanado su situación de inhabilidad, por lo que este Supremo Tribunal Electoral tiene por cumplido el requerimiento efectuado mediante el auto en cuestión.

4. Como segunda cuestión, y antes de ingresar al análisis del caso concreto y resolver la controversia jurídica planteada, este órgano colegiado estima conveniente precisar, en aras del respeto al derecho a la pluralidad de instancias, que el presente pronunciamiento se circunscribirá a valorar y resolver los hechos imputados en la solicitud de declaratoria de vacancia sobre la base de los documentos presentados hasta antes de la emisión del pronunciamiento del concejo municipal, y no así los nuevos medios probatorios proporcionados por las partes ante esta instancia, toda vez que no fueron valorados por la instancia administrativa, esto es, por el concejo municipal.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM
5. Conforme a lo establecido por este Supremo Tribunal Electoral por Resolución N° 144-2012-JNE, del 27 de marzo de 2012, la finalidad de la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, cuyo parámetro normativo se encuentra establecido en el artículo 63 de la citada ley, es la protección del patrimonio municipal, disposición de vital importancia para que las municipalidades cumplan con sus funciones y finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico dentro de su circunscripción.

6. En atención a ello, a efectos de señalar si se ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor, es necesario verificar lo siguiente: a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) Se acredite la intervención, en calidad de adquirente o transferente, en este caso del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica)
con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en la relación a un tercero, como por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c)
Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El examen de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 7. El recurrente afirma que el alcalde ha contratado de manera irregular a los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval, incluyéndolos dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, cuando su régimen laboral era el regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, que estatuye los contratos administrativos de servicios (CAS), favoreciendo así los intereses de terceros en perjuicio de los de la Municipalidad Distrital de Pacanga.

8. De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, se observa que, ciertamente, la Municipalidad Distrital de Pacanga, representada por la autoridad cuestionada, celebró tres contratos de servicios de naturaleza permanente con Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval, trabajadores contratados de la municipalidad bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057, pactándose, en cada uno de estos tres casos, una remuneración mensual de S/. 850,00 (ochocientos cincuenta con 00/100 nuevos soles). Se aprecia, asimismo, que al 1 de junio de 2013, fecha de celebración de los contratos antes mencionados, los trabajadores mantenían aún una relación contractual vigente con la entidad municipal en mérito a los contratos CAS que suscribieron con la institución, los mismos que tenían, uniformemente, el mismo plazo: del 1 de enero al 31 de junio de 2011. Así, pues, estando acreditada la existencia de contratos cuyo cumplimiento compromete el erario municipal, se tiene por cumplido el primer elemento detallado en el literal a) del considerando segundo.

9. En cuanto al segundo elemento, es necesario tener en cuenta que el recurrente alega que el alcalde actuó irregularmente al incorporar, al régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo N° 276, a trabajadores pertenecientes al régimen CAS, sin concurso y sin observar las etapas de convocatoria y selección que exige el citado decreto legislativo y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM. En su defensa, el alcalde sostiene que actuó en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 24041, pues los trabajadores venían desarrollando labores de naturaleza permanente y por más de un año ininterrumpido en la municipalidad.

10. Al respecto, este colegiado considera que la regularidad o irregularidad en la actuación del alcalde depende de determinar si se aplicó correctamente la Ley N° 24041 en la contratación de trabajadores CAS bajo la modalidad de contratos de servicios de naturaleza permanente, celebrados "conforme [a la] normatividad expresa de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa - Decreto Legislativo N° 276, del 06 de marzo de 1984 -en su Art. 2°, primer párrafo", según se lee en la cláusula quinta de los mismos.

11. El artículo 1 de la Ley N° 24041, publicada el 28 de diciembre de 1984, establece lo siguiente:
"Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley."
12. Obsérvese que el ámbito de aplicación de la norma comprende únicamente a los servidores públicos contratados (distintos a los nombrados y que no forman parte de la carrera administrativa) para realizar labores de naturaleza permanente, esto es, aquellos contratados en virtud de los artículos 2 y 15 del Decreto Legislativo N° 276
para realizar tareas constantes e inherentes a la entidad pública y por un periodo de tiempo determinado.

13. Ahora bien, en el Informe N° 0157-A-2011-MDP/ UP, del 14 de octubre de 2011 (fojas 41), se indica que los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval ingresaron a laborar a la municipalidad el 1 de setiembre de 2008, el 20 de agosto de 2007 y el 1 de enero de 2008, respectivamente, sin precisarse el régimen bajo el cual fueron contratados. Sin embargo, en la Disposición de Archivo N° 01-2013, del 28 de enero de 2013 (fojas 48
a 51), se señala que "es de corroborarse de las copias certificadas de los contratos obrantes en la presente carpeta fiscal, que los mismos [los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa Pérez, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval] han venido ejerciendo funciones ininterrumpidamente […], es decir, cada uno de los investigados viene laborando en forma ininterrumpida desde hace más de cuatro años habiendo pasado por la modalidad de Contrato de Servicios No Personales, Contrato Administrativo de Servicios y actualmente Contrato de Servicios de Naturaleza Permanente…", por lo que cabe concluir que, antes de ser contratados bajo el régimen CAS, los mencionados trabajadores se vincularon con la entidad municipal a través de contratos de locación de servicios, también llamados contratos de servicios no personales.

14. Estando a lo expuesto, este Supremo Tribunal Electoral considera que se debió observar los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en cuanto a que el régimen regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 es "sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales (…) siempre que se advierta la desnaturalización de dicho contrato (…)" (STC Expediente N° 00002-2010-PI/TC, fundamento jurídico 34), y que en los casos de desnaturalización de la relación laboral "(…)
dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios" (STC Expediente N° 03818-2009-PI/TC, fundamento jurídico 6). En tal sentido, y toda vez que los trabajadores estaban prestando servicios bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057, les eran aplicables las normas contenidas en el citado decreto legislativo y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-CM, y no la Ley N° 24041, que otorga a los servidores contratados una determinada estabilidad, pues solo pueden ser cesados o destituidos si incurren en la comisión de falta grave tipificada en el Decreto Legislativo N° 276, previo procedimiento disciplinario.

15. Si bien este órgano colegiado estima que con la firma de los contratos de servicios de naturaleza permanente, que corren de fojas 25 a 30, se habría variado irregularmente el régimen de contratación de los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval, y aprecia también que el Informe N° 116-2011-MDPA/AJ, del 7 de octubre de 2011 (fojas 42), y el Informe N° 0157-A-2011-MDP/UP, del 14 de octubre de 2011 (fojas 41), ofrecidos por el alcalde en sus descargos, son de fecha posterior a la firma de los mencionados contratos, en autos no obran medios probatorios que permitan afirmar con convicción la existencia de un interés directo de la autoridad cuestionada en incorporar a dichos trabajadores bajo los alcances de la Ley N° 24041. No se ha alegado, discutido ni probado que el alcalde mantenga con ellos vínculos de parentesco, de amistad, comerciales, económicos o de otra naturaleza que hubieran condicionado su decisión de intervenir en la firma de los contratos en cuestión.

16. Conforme a ello, no habiendo quedado acreditada la existencia del segundo elemento constitutivo de la causal de vacancia imputada, y siendo secuenciales los tres elementos que la conforman, por cuanto, para la configuración de la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM, los tres elementos de análisis deben concurrir en forma simultánea, este Supremo Tribunal Electoral estima que la conducta imputada al cuestionado alcalde no puede ser considerada como causal de vacancia, careciendo de objeto continuar con el análisis del tercer requisito establecido en el primer considerando de la presente resolución, debiendo, en consecuencia, desestimarse el presente recurso de apelación.

17. Sin perjuicio de lo antes señalado, este Supremo Tribunal estima pertinente resaltar que si bien no se ha incurrido en una causal de vacancia respecto al alcalde Santos Apolinar Cerna Quispe, ello no supone una señal de aprobación o aceptación sobre la presunta irregularidad en la contratación de los trabajadores Mixi Imelda Millones Correa, Jeam Paul Gálvez García y Halen Sandra Quiroz Sandoval. Por consiguiente, se estima conveniente remitir los actuados a la Contraloría General de la República y a la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a fin de que determinen si existe alguna infracción sancionable derivada de las referidas contrataciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco Chávarry Castañeda y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 0003-2013-MDP, que declaró improcedente su solicitud de vacancia presentada en contra de Santos Apolinar Cerna Quispe, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pacanga, provincia de Chepén, departamento de La Libertad, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados en el presente expediente a la Contraloría General de la República y a la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a efectos de que procedan de acuerdo a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General