Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 015-2013-MDA y todo lo actuado hasta la fecha de presentación de solicitudes de declaratoria de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Aucallama, provincia de Huaral, departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 1007-2013-JNE Expediente N° J-2013-1014 AUCALLAMA - HUARAL - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de noviembre de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, los recursos de apelación interpuestos por Maximiliano Vargas Palacios y José Félix Doy viernes, diciembre 13, 2013

Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 015-2013-MDA y todo lo actuado hasta la fecha de presentación de solicitudes de declaratoria de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Aucallama, provincia de Huaral, departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 1007-2013-JNE
Expediente N° J-2013-1014
AUCALLAMA - HUARAL - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, los recursos de apelación interpuestos por Maximiliano Vargas Palacios y José Félix Doy Martínez contra el Acuerdo de Concejo N° 015-2013-MDA, tomado en sesión extraordinaria del 15 de julio de 2013, que desestimó sus solicitudes de vacancia en contra de César Emilio Balcázar Labrín en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Aucallama, provincia de Huaral, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la
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LA DIRECCIÓN
Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-387.

ANTECEDENTES
De las solicitudes de vacancia José Félix Doy Martínez, con fecha 27 de marzo de 2013, solicitó al Jurado Nacional de Elecciones se declare la vacancia de César Emilio Balcázar Labrín, alcalde de la Municipalidad Distrital de Aucallama, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), que alude al artículo 63 de dicho cuerpo normativo, es decir, la prohibición de contratar sobre bienes y servicios municipales.

La referida solicitud expuso como principales argumentos, entre otros, los siguientes (fojas 1 a 13 del Expediente N° J-2013-387):
a. El 18 de febrero de 2013, a las catorce horas, aproximadamente, Maximiliano Vargas Palacios, conjuntamente con los comunicadores sociales Félix Martín Llanos Ramírez y Jorge Luis Celestino Estrada, se dirigieron al excampamento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones que se encuentra ubicado en la provincia de Huaura, al norte de las Lomas de Lachay, fundo Doña María, lugar donde funciona la granja de pollos de propiedad de la empresa Avinka S.A., y tal como se aprecia en las imágenes registradas, se advirtió que maquinarias como el cargador frontal, rodillo y volquete, de propiedad de la Municipalidad Distrital de Aucallama, y el cargador frontal, de propiedad de la Municipalidad Distrital de Lampián, se encontraban realizando trabajos en una cantera, extrayendo material para realizar el afirmado de la carretera que dé acceso a los galpones de la citada empresa. De igual forma, advirtieron que en dicho establecimiento se encontraba una camioneta de marca Nissan, color blanco, con placa de rodaje N° A0K-815.
b. Los periodistas, luego de registrar en video que la maquinaria se encontraba fuera de la jurisdicción de Aucallama y de la provincia de Huaral, el mismo 18 de febrero de 2013, a las dieciséis horas con treinta minutos, conjuntamente con Maximiliano Vargas Palacios, se hicieron presentes en el depósito de la Municipalidad Distrital de Aucallama para verificar si la maquinaria municipal estaba en dicho local. Sin embargo, conforme se observa en las imágenes que se anexa, solo se encontró dos vehículos de color blanco, siendo que, además, el cuidador del depósito desconocía el paradero de la aludida maquinaria; más aún, manifestó que desde hace varios días esta no llegaba al local municipal.
c. El ciudadano Maximiliano Vargas Palacios refiere que el 20 de febrero de 2013, a las catorce horas con treinta minutos, Jorge Luis Celestino Estrada, en compañía de su abogado Ernesto Santiago Castro Ríos, observaron una vez más que el rodillo de propiedad de la Municipalidad Distrital de Aucallama era utilizado en los trabajos de la carretera que da acceso a los galpones de propiedad de la empresa Avinka S.A.
d. Refiere Maximiliano Vargas Palacios que el 20 de febrero de 2013, a las dieciocho horas con treinta minutos, aproximadamente, Jorge Luis Celestino Estrada, en compañía de su abogado Ernesto Santiago Castro Ríos, registraron que el rodillo de propiedad de la Municipalidad Distrital de Aucallama se encontraba en la granja de propiedad de la empresa Avinka S.A., sobre un vehículo plataforma.
e. El 21 de febrero de 2013, aproximadamente a las cinco horas, Jorge Luis Celestino Estrada, en compañía de su abogado Ernesto Santiago Castro Ríos, encontraron al vehículo plataforma de color rojo, con placas de rodaje N° WS-1784 y N° Y1O-782, a la altura del centro poblado de Chancayllo, el mismo que fue intervenido por un patrullero de la Policía Nacional de Carreteras, al mando del brigadier PNP de apellido Calixto, conforme se puede apreciar en las imágenes anexas. Asimismo, señala que una camioneta de color blanco, con placa de rodaje N° A0K-815, conducida por Óscar Enrique Huamanchumo Álvarez, daba seguridad al vehículo plataforma que trasladaba el rodillo.
f. De lo registrado en video el 21 de febrero de 2013, se ha llegado a establecer que el vehículo de marca Nissan, de placa N° A0K-815, es de propiedad de la empresa Sol de Mayo S.A.C., cuyo gerente general es Asto Mendoza Obeso, identificado con DNI N° 19331432, y para la cual el alcalde distrital César Emilio Balcázar Labrín trabajó, según su declaración jurada presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones.
g. El referido vehículo tiene como dirección ante los Registros Públicos la calle Luis Colán 242, oficina 2, segundo piso. Esta dirección es similar a la que la Municipalidad Distrital de Aucallama consignó en un proceso judicial, siendo prueba de ello la denuncia penal interpuesta por el alcalde César Emilio Balcázar Labrín en contra del exalcalde Pedro Salguero Dulanto, así como el escrito de apersonamiento a dicha causa formulado por el procurador público de la comuna. En suma, se advierte que en ambos documentos se consigna como domicilio de la municipalidad, la dirección de la empresa Sol de Mayo S.A.C.
h. Asimismo, el vehículo plataforma que realizaba el traslado del rodillo de propiedad de la Municipalidad Distrital de Aucallama, si bien tenía como placa de rodaje el N° WS-1784, la misma que figura a nombre de José Antonio Tajari Espinoza, identificado con DNI N° 11828295, esta se encuentra fuera de servicio. Sin embargo, respecto de dicho vehículo en el video se aprecia otra placa, con N° Y10-782, la cual pertenece a la empresa Balcázar Hnos.

S.A.C., con RUC N° 20474139311, y cuyo gerente general es Álex Humberto Balcázar Labrín, identificado con DNI
N° 07639681, quien es hermano del alcalde César Emilio Balcázar Labrín. Además, se advierte que el alcalde ha trabajado para la referida empresa según se prueba con su Declaración Jurada ante el Jurado Nacional de Elecciones.
i. Según lo ha expresado el Jurado Nacional de Elecciones, en la Resolución N° 1095-2012-JNE, la causal de vacancia por restricciones de contratación busca evitar que al recaer en una misma persona el deber de procurar el interés municipal y, al mismo tiempo, el interés particular en la contratación sobre bienes y servicios municipales, se corra el riesgo de que prime el segundo de los mencionados. Por eso, tratando de evitar este confiicto de intereses, la ley prohíbe la participación de los alcaldes y regidores en dichos contratos. Más aún, atendiendo a su especial posición dentro de la organización edil, se sanciona con la vacancia del cargo la infracción de dicha prohibición, conforme lo establece el artículo 22, numeral 9, de la LOM.
j. Los boletines informativos de Registros Públicos, con relación a los vehículos citados (plataforma y camioneta), que transportaron el rodillo de la Municipalidad Distrital de Aucallama, y que pertenecen a las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C., se acredita en forma suficiente la existencia de un vínculo familiar entre el alcalde César Emilio Balcázar Labrín y las empresas en cuestión, esto es, entre la autoridad distrital y el gerente general de la empresa Balcázar Hnos. S.A.C., Álex Humberto Balcázar Labrín.
k. En consecuencia, está acreditado que la municipalidad alquiló maquinaria a las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C. para que estas presten servicios a un tercero (Avinka S.A.); de igual forma, está acreditado que el alcalde ha trabajado para ambas empresas, aunado a que una de ellas le pertenece a su hermano. En suma, está probado de manera clara la existencia de un confiicto de intereses en la actuación del alcalde como autoridad municipal y como particular.

La solicitud de vacancia fue trasladada a la Municipalidad Distrital de Aucallama mediante Auto N° 1, de fecha 4 de abril de 2013 (fojas 62 a 64 del Expediente
N° J-2013-387).

De igual forma, con fecha 12 de abril de 2013, Maximiliano Vargas Palacios solicita que se declare la vacancia del cargo de alcalde que ostenta César Emilio Balcázar Labrín, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, sobre la base de similares argumentos que expuso el ciudadano José Félix Doy Martínez con su escrito de fecha 27 de marzo de 2013 (fojas 27 a 38).

Posición del Concejo Distrital de Aucallama En sesión extraordinaria del 15 de julio de 2013, el concejo distrital, mediante Acuerdo de Concejo N° 015-2013-MDA, por seis votos en contra y ninguno a favor, rechazó los pedidos de vacancia en contra del alcalde César Emilio Balcázar Labrín, al no alcanzarse los dos tercios de votos que exige el artículo 23 de la LOM (fojas 3 a 7).

Cabe precisar que en la referida sesión de concejo, la defensa del alcalde señaló que: i) El solicitante de la vacancia se ha irrogado facultades investigativas del Ministerio Público y de la Policía Nacional, realizando filmaciones; ii)
Lo que niega y oculta el solicitante de la vacancia es que Julio Palomares Briceño acudió a la Municipalidad Distrital de Aucallama a solicitar el alquiler de un rodillo; iii) No es cierto cuando los solicitantes de la vacancia señalan que dicha maquinaria se encontraba en la ciudad de Huaura, pues la localidad señalada pertenece a la jurisdicción de Huaral; iv) No está prohibido el arrendamiento de maquinaria, porque todas las instituciones arriendan sus bienes; v) Julio Palomares Briceño pagó por el alquiler de la maquinaria; vi)
Cuando se arrendó la maquinaria el gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la municipalidad informó, mediante una carta dirigida a Julio Palomares Briceño, que el arrendamiento solo comprendía maquinaria, rodillo y operario, mas no incluía combustible y movilidad de traslado hasta la zona de trabajo, ni de ida ni retorno hasta la municipalidad; vii) Julio Palomares Briceño se encontraba en libertad de comprar el combustible en la empresa que él creía conveniente, así como contratar a la empresa que creía conveniente para realizar el traslado de la maquinaria; viii) En consecuencia, no ha existido ninguna contratación entre la Municipalidad Distrital de Aucallama y las empresas Sol de Mayo S.A.C.
y Balcázar Hnos. S.A.C.; ix) La municipalidad no tenía dominio para decir al ciudadano Julio Palomares Briceño con qué empresa contratar el traslado de la maquinaria y menos en qué grifo deba comprar combustible, siendo ello de su exclusiva responsabilidad; x) El arrendamiento se ha realizado conforme al acuerdo de concejo que autoriza el alquiler de maquinaria y del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la municipalidad; y xi) No procede la causal de vacancia porque la maquinaria no ha realizado trabajos en la casa del alcalde, ni en terreno de su propiedad, sino en terreno de un tercero, esto es, en una entidad privada ajena a él.

Consideraciones de los apelantes Con fecha 1 de agosto de 2013, José Félix Doy Martínez y Maximiliano Vargas Palacios interpusieron recursos de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 015-2013-MDA que rechazó sus pedidos de vacancia en contra del alcalde distrital de Aucallama (fojas 152 a 256).

Ambos recursos se sustentan en similares argumentos que fueron expuestos con los pedidos de vacancia.

Asimismo, los recurrentes señalan: a) Las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C. se han beneficiado patrimonialmente con el alquiler de maquinaria de propiedad de la Municipalidad Distrital de Aucallama, las mismas que han realizado labores para la empresa Avinka S.A., consorciados con el ciudadano Julio Palomares Briceño, quien tiene como único objeto social declarado ante la Sunat el transporte de mercancías por carretera; b) Sin embargo, las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C.
tienen como actividades declaradas ante la Sunat, entre otros, la preparación del terreno y alquiler de maquinaria y equipo de construcción, respectivamente; c) Existe el recibo de pago por concepto de alquiler de maquinaria de la municipalidad y que fue trasladado por vehículos de las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C., así como la autorización del alcalde para que esta se realice; d)
De lo anterior se desprende la existencia de una estrecha vinculación directa entre el alcalde y las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C., además de que la maquinaria fue alquilada sin que exista un acuerdo de concejo conforme al artículo 59 de la LOM y a un precio inferior al precio del mercado; e) Está probado el vínculo del alcalde con las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C., pues la autoridad ha trabajado en estas, según su declaración jurada ante el Jurado Nacional de Elecciones, y f) El alcalde, para justificar su conducta, ha generado un recibo signado con el número 041039, que responde al nombre de Julio Palomares Briceño, el cual, no obstante, contendría ciertas irregularidades, además de que la municipalidad solo puede emitir facturas y boletas de venta, mas no recibos.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si la autoridad edil incurrió en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la LOM, es decir, por restricciones de contratación.

CONSIDERANDOS
Cuestiones generales sobre la infracción al artículo 63 de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. En ese entendido, la vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal;
b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo)
o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 3. Los solicitantes de la vacancia señalan que el alcalde cuestionado habría beneficiado a las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C., por intermedio de Julio Palomares Briceño, con el alquiler de maquinaria de propiedad de la Municipalidad Distrital de Aucallama, para que estas realicen labores para la empresa Avinka S.A.

4. En autos se advierte que el Concejo Distrital de Aucallama, al resolver la solicitud de vacancia, no tuvo a la vista, para su correspondiente evaluación, entre otros, aquellos documentos que permitan discernir, en forma fehaciente, a quién la administración edil arrendó, entre el 18 y 21 de febrero de 2013, maquinaria municipal —entre otros un rodillo—, que posteriormente fue utilizada para prestar servicios a la empresa Avinka S.A.

5. Así pues, este Supremo Tribunal Electoral concluye de que la decisión adoptada por el concejo distrital adoleció de la valoración de los siguientes elementos sustanciales:
i) La solicitud y contrato de alquiler respecto del rodillo u otra maquinaria municipal, entre los días 18 y 21 de febrero de 2013, por parte de Julio Palomares Briceño o las empresas Sol de Mayo S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C.; ii)
El recibo de pago por dicho arrendamiento; iii) La orden de salida y entrada de la maquinaria arrendada, entre el 18 y 21 de febrero de 2013; iv) Copia certificada del T exto Único Administrativo (TUPA) vigente, aprobado por ordenanza municipal; v) Las partidas registrales de las empresas Sol de Mayo .S.A.C. y Balcázar Hnos. S.A.C.; vi) Copias certificadas de las partidas de nacimiento del alcalde y de Álex Humberto Balcázar Labrín y José Luis Balcázar Labrín, a fin de determinar el vínculo de parentesco alegado; y vii) Copia certificada de la Disposición Fiscal N° 05, del 26 de agosto de 2013, emitido por la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaral, y de las piezas procesales remitidas por la comuna a dicha entidad.

Esta documentación deberá ser contrastada con la que ha sido aportada por los solicitantes durante la tramitación del expediente. Esto por cuanto su valoración es de suma importancia, a efectos de que la decisión asumida sea la correcta y conforme a la realidad de los hechos.

6. En esa línea de ideas, de autos tenemos que el Concejo Distrital de Aucallama no efectuó todas las gestiones necesarias conducentes a obtener los medios de prueba que acrediten o descarten en forma fehaciente los hechos imputados como causal de vacancia por restricciones de contratación.

7. En suma, el Acuerdo de Concejo N° 015-2013-MDA ha vulnerado los principios de impulso de oficio y de verdad material contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, habiéndose incurrido en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo, correspondiendo declarar la nulidad de lo actuado, a fin de que el referido concejo, previamente a la sesión extraordinaria en la cual se resolverán los hechos imputados como transgresores del artículo 22, numeral 9, de la LOM, requiera la documentación necesaria señalada en el considerando 5
de la presente resolución.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 015-2013-MDA y todo lo actuado hasta la fecha de presentación de las solicitudes de declaratoria de vacancia contra el alcalde César Emilio Balcázar Labrín, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Aucallama, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre las solicitudes de declaratoria de vacancia formuladas por Maximiliano Vargas Palacios y José Félix Doy Martínez, conforme a lo expresado en los considerandos de la presente resolución y del artículo 23 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito judicial correspondiente, para que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General