Confirman acuerdo de concejo que desaprobó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor, provincia de Cajatambo, departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 1010-2013-JNE Expediente N° J-2013-1090 GORGOR - CAJATAMBO - ÁNCASH Lima, doce de noviembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión contra el acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, del 12 de agosto de 2013, miércoles, diciembre 04, 2013

Confirman acuerdo de concejo que desaprobó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor, provincia de Cajatambo, departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 1010-2013-JNE
Expediente N° J-2013-1090
GORGOR - CAJATAMBO - ÁNCASH
Lima, doce de noviembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión contra el acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, del 12 de agosto de 2013, que desaprobó su solicitud de declaratoria de vacancia interpuesta en contra de Alfredo Emilio Vírhuez T olentino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor, provincia de Cajatambo, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista los Expedientes N° J-2013-00817 y N° J-2013-01052, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 4 de julio de 2013, Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor, provincia de Cajatambo, departamento de Lima (Expediente N° J-2013-00817, fojas 1 a 14, incluidos los anexos), por considerarlo incurso en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). Alegó que los regidores Santa Berónica Tello Arbiza, Primitiva Herbozo Pacheco, Francisca Torres Martel y Felipe Nery Tolentino Palma, bajo declaración jurada del 4 de abril de 2013 (Expediente N° J-2013-00817, fojas 4), le informaron que la autoridad edil cuestionada se ausentó del distrito de Gorgor del 6 de marzo al 4 de abril de 2013, sin autorización del concejo municipal y sin justificar su inasistencia.

Posteriormente, con fecha 12 de agosto de 2013 (Expediente N° J-2013-00817, fojas 68 a 70, incluidos los anexos), el recurrente presentó ante este órgano electoral las certificaciones emitidas por Carlos Espinoza Arce y Joel Malaquías Valvino Gonzales, gobernador y juez de paz del distrito de Gorgor, respectivamente. En el primero de los documentos (Expediente N° J-2013-00817, fojas 69), de fecha 4 de abril de 2013, el gobernador del distrito de Gorgor "certifica" que el alcalde Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino "estuvo ausente de la localidad durante el mes de marzo y parte del mes de abril del presente año, toda vez que al constituirme al Concejo Municipal […] no se encontraba en la jurisdicción del distrito […]".

En el segundo documento (Expediente N° J-2013-00817, fojas 70), fechado el 4 de abril de 2013, el juez de paz del distrito de Gorgor "certifica" que "habiéndome constituido al local del Concejo Municipal del distrito de Gorgor, he constatado in situ que el señor alcalde Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino, no se encontraba despachando en su oficina, y que hecho las averiguaciones tuve conocimiento que la citada autoridad efectivamente se encontraba ausente de la jurisdicción del distrito indicado desde el 6
de marzo hasta la primera semana del mes de abril del año en curso" (sic).

Los descargos de la autoridad cuestionada Con fecha 12 de agosto de 2013, el alcalde Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino presentó sus descargos (Expediente N° J-2013-00817, fojas 93 a 95). Manifestó que entre el 6 de marzo y el 4 de abril de 2013 hay veintinueve días calendarios, y no más de treinta días consecutivos, como exige el artículo 22, numeral 4, de la LOM, y además, que no incurrió en la causal de vacancia alegada en su contra, pues en ningún momento se ausentó del distrito de Gorgor.

Decisión del Concejo Distrital de Gorgor En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, desarrollada el 12 de agosto de 2013, con la asistencia del concejo distrital en pleno, el Concejo Distrital de Gorgor desaprobó la solicitud de declaratoria de vacancia (Expediente N° J-2013-00817, fojas 76 a 81). Esta decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 012-2013, del 15 de agosto de 2013 (Expediente N° J-2013-00817, fojas 74 y 75).

Recurso de apelación interpuesto por Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión El 28 de agosto de 2013, el solicitante de la vacancia presentó, ante el Jurado Nacional de Elecciones, recurso de apelación contra el acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, del 12 de agosto de 2013 (fojas 1 a 14, incluidos los anexos). Además de reiterar los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia, alegó como hechos irregulares que afectaron el debido proceso, los siguientes:
i. No se notificó el Auto N° 1, del 5 de julio de 2013, recaído en el Expediente N° J-2013-00817, ni la solicitud de declaratoria de vacancia, a cada uno de los miembros del Concejo Distrital de Gorgor, razón por la cual las regidoras Irma Teresa Guerra Barrera y Fiorela Andrade Vega "solicitaron la suspensión de la sesión, se abstuvieron por desconocer los hechos y contradictoriamente contabilizaron sus votos como válidos para desaprobar la solicitud de vacancia" (sic).
ii. En la convocatoria a la sesión extraordinaria del 12
de agosto de 2013 no se indicó que el tema de agenda era la "vacancia del alcalde", sino que se consignó, de manera vaga e imprecisa, "Expediente N° J-2013-00817 (Del Jurado Nacional de Elecciones)" (sic).
iii. No se convocó a la sesión extraordinaria a los exregidores Felipe Nery Tolentino Palma y Francisca Torres Martel, quienes firmaron la declaración jurada afirmando que el alcalde Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino "se ausentó de su jurisdicción por más de treinta días sin autorización del concejo municipal" (sic).
iv. No se dio a conocer a ninguno de los miembros del concejo municipal ni al recurrente el escrito de descargo presentado por el alcalde, por lo que "[se desconoce] su contenido para poder rebatirlo" (sic).
v. No se valoraron los medios de prueba presentados por el recurrente, ni se mencionaron durante la sesión extraordinaria.
vi. No se permitió al recurrente hacer uso de la palabra en la sesión extraordinaria y "se negaron a consignar en el acta [su] apelación contra el acuerdo adoptado por el concejo municipal".
vii. Se recortó el derecho de defensa del recurrente porque "se negaron a entregar[le] una copia del acta de la sesión extraordinaria", pese a haberlo solicitado por escrito en dos oportunidades.
viii. En la Municipalidad Distrital de Gorgor se negaron a recibir su recurso de apelación, por lo que lo presentó directamente ante el Jurado Nacional de Elecciones.
ix. Los votos "se han dado aprobando y desaprobando"
la solicitud de declaratoria de vacancia, "cuando lo correcto es que el acuerdo se adopte declarando o rechazando la vacancia".

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si, en el presente caso, se ha respetado el debido procedimiento, y de ser así, establecer si el alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor incurrió en la causal contemplada en el artículo 22, numeral 4, de la LOM, que sanciona con la vacancia en el cargo a la autoridad edil que se ausenta de su jurisdicción por más de treinta días consecutivos, sin autorización del concejo municipal.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en los artículos 11, 22 y 63 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor en los imputados y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión justa y fundada en la Constitución y la ley.

Sobre los vicios en el procedimiento alegados por el recurrente 3. En su recurso de apelación, el recurrente ha alegado vicios en el procedimiento que acarrearían la nulidad de ciertas actuaciones administrativas desarrolladas en sede municipal. Al respecto, es preciso señalar que lo invocado en los numerales i), primer extremo, ii), y iii), del recurso de apelación, fueron materia de conocimiento y pronunciamiento por parte de este Supremo Tribunal Electoral, a través del Auto N° 1, de fecha 17 de octubre de 2013, recaído en el Expediente N° J-2013-1052 (fojas 18 a 21), que declaró infundada la queja presentada por Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión.

4. En cuanto a los restantes vicios procedimentales, de la revisión de autos se ha verificado lo siguiente:

4.1. En cuanto a lo manifestado por el recurrente en la segunda parte del numeral i), en el acta correspondiente a la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, del 12 de agosto de 2013 (Expediente N° J-2013-00817, fojas 76 a 81), aparece que, en la etapa de votación, las regidoras Irma Teresa Guerra Barrera y Fiorela Andrade Vega votaron en contra de la vacancia del alcalde. Sin embargo, en la parte final del acta se anota:
"Las dos regidoras nuevas se abstienen y si es válido para la desaprobación de la vacancia y emitieron votos" (sic).

Esas "dos regidoras nuevas" son Irma Teresa Guerra Barrera y Fiorela Andrade Vega, quienes fueron elegidas en las Nuevas Elecciones Municipales del 7 de julio de 2013, realizadas para elegir a los reemplazantes los regidores de la Municipalidad Distrital de Gorgor revocados en el proceso de consulta popular de revocatoria del 30 de setiembre de 2012.

Ahora bien, en el supuesto de que lo consignado en el acta signifique que las regidoras antes mencionadas reconsideraron su votación y decidieron, finalmente, abstenerse de votar, no se habría alcanzado el voto favorable de los dos tercios del número legal de los miembros del concejo municipal (cuatro votos) que exige el artículo 23 de la LOM para declarar la vacancia de la autoridad edil. A favor de la vacancia del alcalde Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino votaron únicamente las regidoras Santa Berónica Tello Arbiza y Primitiva Herbozo Pacheco (dos votos).

En consecuencia, este extremo de la apelación debe ser desestimado.

4.2. Sobre lo expuesto en el numeral iv) del recurso de apelación, de autos no se aprecia que se hubiera notificado al recurrente una copia de los descargos presentados por el alcalde. No obstante, del acta (Expediente N° J-2013-00817, fojas 76 a 81), se advierte que se dio cuenta de dichos descargos en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, del 12 de agosto de 2013, a la cual asistió y participó Johnny Ramírez Gonzales, abogado del recurrente, sin que, de manera oportuna, dejara constancia de la afectación a su derecho de defensa por el hecho de no habérsele notificado con anticipación los descargos presentados por la autoridad edil cuestionada.

En consecuencia, este extremo de la apelación también debe ser desestimado.

4.3. En torno a lo manifestado en el numeral v) del recurso de apelación. En el acta (Expediente N° J-2013-00817, fojas 76 a 81), se consigna que el abogado del recurrente, Johnny Ramírez Gonzales, "también hizo su informe verbal, presentando su defensa de parte de don Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión, quien hizo el sustento de la vacancia del alcalde" (sic). Además, se indica que "el abogado Dr. Johnny Ramírez Gonzales, también hizo dúplica de la defensa, manifestando que la secretaria ha dado lectura al petitorio" (sic). Más adelante, se indica "el Dr. Johnny Ramírez G. hizo su informe verbal sobre la sustentación de la vacancia, dando lectura al expediente que obra en autos" (sic). Luego, no es exacto lo manifestado por el recurrente, pues el Concejo Distrital de Gorgor en pleno tuvo la oportunidad de conocer y valorar los medios de prueba que se ofrecieron en el procedimiento.

4.4. Con relación a lo señalado en el numeral vi)
del recurso de apelación, se aprecia de autos que el recurrente designó a Johnny Ramírez Gonzales como abogado defensor "para efectos de sustento oral de vacancia en la sesión extraordinaria de concejo para el día lunes 12 de agosto del año 2013" (Expediente N° J-2013-00817, fojas 100), quien, como ya quedó señalado, asistió y participó de la sesión de concejo en la que se trató la solicitud de vacancia presentada en contra del alcalde. Por tanto, este extremo de la apelación debe ser desestimado.

4.5. Respecto a lo señalado en el numeral vii) del recurso de apelación, se aprecia que en la misma fecha de realización de la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, y al día siguiente, el 13
de agosto de 2013 (fojas 36 y 37, respectivamente), el recurrente solicitó una copia del acta correspondiente a la mencionada sesión extraordinaria, sin que de autos conste que se hubiera cumplido con lo solicitado a la fecha de presentación del recurso de apelación ante esta instancia jurisdiccional.

4.6. En cuanto a lo manifestado en el numeral viii)
del recurso de apelación, de autos se observa que el recurrente presentó su recurso de apelación ante el Jurado Nacional de Elecciones con fecha 28 de agosto de 2013 (fojas 1 a 14, incluido los anexos). En vista de lo expuesto, y toda vez que, pese a lo señalado en el párrafo anterior, el recurrente ha ejercido su derecho a recurrir la decisión adoptada por el Concejo Distrital de Gorgor, este extremo de la apelación debe ser desestimado.

4.7. Finalmente, sobre lo alegado en el numeral ix) del recurso de apelación, es preciso indicar que las palabras utilizadas en la redacción del Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, del 12 de agosto de 2013, permiten determinar, de manera clara e indubitable, que no se alcanzó el número de votos exigido por el artículo 23 de la LOM para declarar la vacancia del alcalde Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino. Por ello, este extremo de la apelación debe ser, igualmente, desestimado.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 4, de la LOM: Ausencia de la respectiva jurisdiccional municipal por más de treinta días consecutivos sin autorización del concejo municipal 5. Sin perjuicio de lo antes señalado, este Supremo Tribunal Electoral estima indispensable señalar que otra de las garantías del debido proceso es el de tipicidad, contemplado en el artículo 230, numeral 4, de la LPAG, que prescribe que solo constituyen conductas sancionables aquellas previstas expresamente en la norma legal, mediante su tipificación como tales, sin admitir la interpretación extensiva o analogía.

6. En el caso particular de procedimientos como el de autos, la LOM establece cuáles son los hechos que se consideran causales de vacancia que pueden ser imputados a los alcaldes o regidores municipales. En efecto, de la revisión del cuerpo legal antes citado, se advierte que en los artículos 11, 22 y 63, se establecen de manera clara y taxativa dichas causales de vacancia.

Luego, los hechos imputados a la autoridad edil sometida a dicho procedimiento deben guardar estricta correspondencia con alguna o algunas de las causales establecidas por el legislador.

7. En el presente caso, el recurrente solicita la declaratoria de vacancia del alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor, indicando que dicha autoridad edil se ausentó de la jurisdicción municipal del 6 de marzo al 4
de abril de 2013, sin autorización del concejo municipal y sin justificar su inasistencia, amparando su pedido en el artículo 22, numeral 4, de la LOM.

8. El artículo 22, numeral 4, de la LOM, dispone que el cargo de alcalde o regidor se declare vacante por el concejo municipal, conforme a lo siguiente:
"Artículo 22.- Vacancia del cargo de alcalde o regidor El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
[…]
4. Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de treinta (30) días consecutivos, sin autorización del concejo municipal" [Énfasis agregado].

9. Conforme lo ha sostenido este órgano colegiado en las Resoluciones N° 944-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, y N° 681-2013-JNE, del 23 de julio de 2013, el legislador ha previsto que para declarar la vacancia de un alcalde o regidor, en virtud de dicha causal, se requerirá que, necesariamente, concurran tres elementos:
i. La ausencia de la circunscripción municipal, lo que no supone la imposición de una prueba diabólica o de un hecho negativo al solicitante o al concejo municipal, para que proceda la declaratoria de vacancia. Efectivamente, es posible probar la ausencia con un hecho positivo, la ubicación y permanencia de una autoridad en una circunscripción distinta a la del municipio al que representa, sea que se encuentre en otro distrito o provincia o fuera del país, lo que podría obtenerse, en este último caso, con un registro migratorio, por ejemplo.
ii. La continuidad de la ausencia, por más de treinta días, de la circunscripción municipal. No resulta suficiente que el alcalde o regidor se haya ausentado de la circunscripción municipal durante un considerable periodo de tiempo, ya que necesariamente se requerirá acreditar la continuidad, es decir, el carácter ininterrumpido de la presencia de la autoridad en circunscripciones distintas o ajenas al municipio.

Atendiendo a lo complejo que pudiera resultar la actividad probatoria de este elemento, resultará admisible pronunciarse sobre la base de elementos indiciarios tales como constancias de estudios presenciales o de trabajo, o la distancia existente entre dicho centro de estudios o de labores y el distrito o provincia a la que representa la autoridad edil, etcétera.
iii. La falta de autorización del concejo municipal. Con relación a este elemento, cabe precisar que a) dicha autorización debe ser previa u otorgada durante el periodo de los treinta días de ausencia, toda vez que, superado dicho periodo de tiempo, la causal de declaratoria de vacancia se habría configurado;
b) la autorización del concejo municipal debe consignar expresamente el periodo de tiempo por el que se otorga la misma; y c) dicho elemento se acredita con la presentación de un informe del órgano competente de la entidad edil en el que se indique que no se solicitó o no se otorgó autorización respectiva por parte del concejo municipal, o con la presentación de las actas de las sesiones de concejo desde el inicio del periodo de gobierno respectivo y hasta la última sesión anterior a la configuración del hecho imputado como causal de declaratoria de vacancia, a efectos de que pueda dilucidarse que, efectivamente, el regidor o el alcalde no fueron autorizados a ausentarse de la circunscripción municipal por un periodo superior de treinta días.

10. En el caso concreto, el recurrente ha sostenido uniformemente que el alcalde Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino incurrió en la causal de vacancia contemplada en el artículo 22, numeral 4, de la LOM, porque, según afirma, se ausentó del distrito de Gorgor del 6 de marzo al 4 de abril de 2013, sin autorización del concejo municipal y sin justificar su inasistencia. Esto es, que la supuesta ausencia del alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor se habría dado únicamente durante treinta días calendario. Por consiguiente, cabe concluir que la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión no tiene fundamento legal en la causal de vacancia invocada.

11. Por otra parte, es necesario señalar que los hechos alegados por el recurrente, además de no ajustarse al supuesto normativo exigido por el artículo 22, numeral 4, de la LOM, no han sido acreditados.

12. Así, la declaración jurada suscrita por los entonces regidores Francisca Torres Martel y Felipe Nery Tolentino Palma y las aún regidoras Santa Berónica Tello Arbiza y Primitiva Herbozo Pacheco, en la que se indica que el alcalde se ausentó del distrito de Gorgor desde el 6
de marzo al 4 de abril de 2013, además de contemplar un periodo de tiempo limitado a treinta días, constituyen simples dichos, sin sustento fáctico alguno.

13. En cuanto a la "certificación" emitida por el gobernador del distrito de Gorgor (Expediente N° J-2013-00817, fojas 69), en la que se indica que el alcalde "estuvo ausente de la localidad el mes de marzo y parte del mes abril del presente año", no solo es imprecisa, sino que tal autoridad política carece de competencias y facultades para emitir actos de esa naturaleza, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2007-IN, y modificado por Decreto Supremo N° 006-2008-IN.

14. Por último, respecto a la certificación emitida por el juez de paz del distrito de Gorgor (Expediente N° J-2013-00817, fojas 70), este órgano colegiado ya ha señalado en la Resolución N° 79-2012-JNE, del 21 de febrero de 2012, que las constancias y certificaciones emitidas por los jueces de paz no se erigen como medios probatorios suficientes que permitan acreditar de manera clara, directa y fehaciente que la autoridad edil ha estado ausente de manera ininterrumpida y permanente por más de treinta días de la jurisdicción municipal, en la medida en que dichos documentos solo podrían acreditar tal ausencia en el día en que fueron suscritos.

15. En atención a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia Electoral, apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 23
de la Ley N° 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, y valorando todos los medios probatorios, concluye que Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor, provincia de Cajatambo, departamento de Lima, no ha incurrido en la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 4, de la LOM.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Ernesto Antonio Urbizagástegui Sipión, y CONFIRMAR el acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 007-2013, del 12 de agosto de 2013, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de Alfredo Emilio Vírhuez Tolentino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Gorgor, provincia de Cajatambo, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General