Declaran nulo acuerdo de concejo y todo lo actuado hasta la fecha de solicitud de declaratoria de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Ite, provincia de Jorge Basadre, departamento de Tacna RESOLUCIÓN N° 1043-2013-JNE Expediente N° J-2013-1169 ITE - JORGE BASADRE - TACNA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecinueve de noviembre de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Rosalía Lorenza Machaca Mamani contra el acuerdo de la sesión extraordinaria, viernes, diciembre 06, 2013

Declaran nulo acuerdo de concejo y todo lo actuado hasta la fecha de solicitud de declaratoria de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Ite, provincia de Jorge Basadre, departamento de Tacna
RESOLUCIÓN N° 1043-2013-JNE
Expediente N° J-2013-1169
ITE - JORGE BASADRE - TACNA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de noviembre de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Rosalía Lorenza Machaca Mamani contra el acuerdo de la sesión extraordinaria, del 8 de agosto de 2013, que declaró improcedente su solicitud de vacancia en contra de Adán Vargas Cárdenas en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Ite, provincia de Jorge Basadre, departamento de Tacna, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia Rosalía Lorenza Machaca Mamani, con fecha 23
de marzo de 2013, solicitó la vacancia de Adán Vargas Cárdenas, alcalde de la Municipalidad Distrital de Ite, por haber infringido el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), que remite al artículo 63 de dicho cuerpo normativo, esto es, la causal de vacancia por restricciones de contratación.

El pedido de vacancia se sustenta en los siguientes argumentos:
a. El alcalde benefició con un conjunto de contratos de compraventa de combustible al grifo Ite E.I.R.L., cuyo representante legal es Howard Jesús Neyra Ortiz.
b. Howard Jesús Neyra Ortiz, además de ser representante legal del mencionado grifo, al momento de celebrarse los contratos de compraventa, era gerente del Área de Desarrollo Económico de la Municipalidad Distrital de Ite, en tanto fue designado para dicho cargo por el alcalde distrital.
c. Howard Jesús Neyra Ortiz guarda un estrecho vínculo de amistad con el alcalde distrital, toda vez que fue un excandidato a regidor provincial por la organización política Por el Progreso de Jorge Basadre, al que también pertenece el alcalde.
d. El alcalde adquirió dicho combustible de manera irregular ya que no llevó a cabo un proceso de licitación.

Por el contrario, prorrateó dicha adquisición, con lo que además se probaría que transgredió los artículos 10 y 56
de la Ley de Contrataciones del Estado.
e. La suma total contratada ascendería a S/. 248
982,09 (doscientos cuarenta y ocho mil con novecientos ochenta y dos con 09/100 nuevos soles), siendo que, además, el alcalde habría firmado algunos cheques de pago.

Posición del Concejo Distrital de Ite En sesión extraordinaria del 8 de agosto de 2013, el concejo distrital acordó, por tres votos a favor y tres en contra, declarar improcedente el pedido de vacancia en contra del alcalde Adán Vargas Cárdenas, al no alcanzarse los dos tercios de votos que exige el artículo 23 de la LOM (fojas 363 a 373). Esta decisión fue materializada en el Acuerdo de Concejo N° 066-2013-CM/MDI, del 9 de agosto de 2013 (fojas 374 a 375).

Consideraciones del apelante Con fecha 27 de agosto de 2013, Rosalía Lorenza Machaca Mamani interpuso recurso de apelación contra el acuerdo de la sesión extraordinaria que rechazó su pedido de vacancia en contra del alcalde distrital Adán Vargas Cárdenas (fojas 386 a 413). El recurso se sustenta en similares argumentos que fueron expuestos con la solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si la autoridad edil, incurrió en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la LOM, es decir, por restricciones de contratación.

CONSIDERANDOS
Cuestiones generales sobre la infracción al artículo 63 de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. En ese entendido, la vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal;
b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo)
o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 3. El solicitante de la vacancia señala que el alcalde cuestionado habría beneficiado a la empresa Grifo Ite E.I.R.L., por intermedio de Howard Jesús Neyra Ortiz, quien, al momento de la celebración de los contratos de compraventa de combustible, aparte de ser representante legal del mencionado grifo, también se desempeñaba como gerente del Área de Desarrollo Económico de la Municipalidad Distrital de Ite.

4. De autos se advierte que el Concejo Distrital de Ite, al resolver el pedido de vacancia, no tuvo a la vista, para su debida evaluación, entre otros, aquellos documentos que permitan discernir en forma fehaciente el grado de intervención del alcalde Adán Vargas Cárdenas en la celebración de los contratos de compraventa de combustible realizados con el Grifo Ite E.I.R.L. Igualmente, en el expediente bajo análisis no se advierte que se haya requerido a la administración municipal el conjunto de órdenes de compra, recibos de pago, cheques girados, y los informes necesarios que expliquen la adquisición de combustible hasta por un monto aproximado de S/. 248
982,09 (doscientos cuarenta y ocho mil con novecientos ochenta y dos y 09/100 nuevos soles), sin necesidad de convocar a licitación pública.

5. Así pues, este Supremo Tribunal Electoral concluye de que la decisión adoptada por el concejo adolece de los siguientes elementos sustanciales: i) Copias certificadas de los requerimientos y órdenes de compra de combustible desde enero de 2011; ii) Copias certificadas de los recibos de pago o cheques girados por la Municipalidad Distrital de Ite al Grifo Ite E.I.R.L., poniendo especial énfasis en aquellos rubricados por el titular del despacho de alcaldía; iii) Un informe detallado sobre cuáles fueron las fechas de compra y el por qué estas no se sujetaron a un procedimiento de licitación pública; iv) Se determine con las partidas registrales respectivas si el funcionario Howard Jesús Neyra Ortiz, al momento de celebrar los contratos de compraventa de combustible se desempeñaba también como representante legal del Grifo Ite E.I.R.L.; v) Un informe detallado sobre los procedimientos de adquisición de combustible que realizó la Municipalidad Distrital de Ite durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010, el cual debe anexar copias certificadas de las órdenes de compra que correspondan; vi) Las resoluciones de alcaldía de designación y cese del funcionario Howard Jesús Neyra Ortiz; y vii) Copias certificadas de la acusación fiscal formulada por la Fiscalía Provincial Mixta de Jorge Basadre en contra de Howard Jesús Neyra Ortiz, por el delito negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, así como de un informe detallado sobre el estado actual del proceso instruido ante el Poder Judicial.

Esta documentación deberá ser contrastada con la que ha sido aportada por ambas partes durante la tramitación del expediente. Esto por cuanto su valoración es de suma importancia, a efectos de que la decisión que adopte el concejo municipal responda a la realidad de los hechos.

6. En suma, respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación, el acuerdo de la sesión extraordinaria, del 8 de agosto de 2013, ha vulnerado los principios de impulso de oficio y de verdad material contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LP AG, habiéndose incurrido en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo, correspondiendo declarar la nulidad de lo actuado, a fin de que el referido concejo, previamente a la sesión extraordinaria en la cual se resolverá los hechos imputados como transgresores del artículo 22, numeral 9, de la LOM, requiera la documentación necesaria señalada en el considerando 5 de la presente resolución.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar NULO el acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 8 de agosto de 2013 y todo lo actuado hasta la fecha de presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia en contra de Adán Vargas Cárdenas, alcalde de la Municipalidad Distrital de Ite, provincia de Jorge Basadre, departamento de Tacna, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Ite, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre las solicitud de declaratoria de vacancia formulada por Rosalía Lorenza Machaca Mamani, conforme a lo expresado en el considerando 5 de la presente resolución y del artículo 23 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, bajo apercibimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito judicial correspondiente, para que evalúe la conducta del integrante de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General