Declaran nulos Acuerdos de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q y N° 31-2013-A-MDO/Q, en el extremo del procedimiento de vacancia seguido contra regidora del Concejo Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco RESOLUCIÓN N° 959-2013-JNE Expediente N° J-2013-1058 OCONGATE - QUISPICANCHI - CUSCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, quince de octubre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Claudia Gonzalo Layme contra el Acuerdo de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q, viernes, diciembre 06, 2013

Declaran nulos Acuerdos de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q y N° 31-2013-A-MDO/Q, en el extremo del procedimiento de vacancia seguido contra regidora del Concejo Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco
RESOLUCIÓN N° 959-2013-JNE
Expediente N° J-2013-1058
OCONGATE - QUISPICANCHI - CUSCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, quince de octubre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Claudia Gonzalo Layme contra el Acuerdo de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q, que rechazó su recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N° 31-2013-A-MDO/Q, que, a su vez, aprobó su vacancia como regidora del Concejo Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, y teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-399.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia Con fecha 2 de abril de 2013, Mariano Chillihuani Quispe solicitó la vacancia de la regidora Claudia Gonzalo Layme, por las causales previstas en el artículo 22, numerales 8 y 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), esto es, por nepotismo y restricciones de contratación (fojas 1 a 8 del Expediente N° J-2013-399).

En la referida solicitud se afirmó que la citada autoridad:
a. Ha infringido las restricciones de contratación, pues, aprovechando la amistad que la une con el alcalde Armando Quispe Qquenaya, lo indujo para que la municipalidad alquile un inmueble que es de su propiedad, por intermedio de Benita Condori Luna, para que funcione una oficina municipal vinculada al proyecto de saneamiento básico rural de dicha localidad, y otros.
b. Utilizó a Benita Condori Luna con el propósito de que esta última suscriba un contrato denominado "Contrato de alquiler de inmueble N° 022-2012", con vigencia del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012, respecto del inmueble ubicado en la esquina de la calle Grau y Tayancani s/n. No obstante el plazo de duración del contrato ya venció, a la fecha, continuaría el alquiler del mencionado local.
c. Ha sido proveedora de la municipalidad distrital durante el año 2011, utilizando el RUC N° 10252195969.
d. Ha cometido también acto de nepotismo porque, aprovechándose de su cargo, ejerció injerencia para la contratación de Édgar Huanca Condori, quien sería su conviviente o concubino, como responsable de inseminación artificial y sanidad animal desde hace aproximadamente un año, conforme al Informe N° 047-2013-GDEPE-MDO/Q, del 27 de febrero de 2013.

Descargo de la regidora Claudia Gonzalo Layme El 20 de mayo de 2013, la regidora cuestionada presentó su escrito de descargos, señalando que (fojas 95 a 99 del Expediente N° J-2013-399):
a. La solicitud de vacancia en su contra, por el alquiler de un inmueble supuestamente de su propiedad, no tiene sustento documentario válido.
b. El 12 de agosto de 2007, vendió una fracción de su propiedad a Henry Edwin Coaquira Muñoz, acto contractual que fue celebrado ante el Juzgado de Paz de Ocongate por la falta de notario público. Refiere que la parte vendida se ubica en la calle Tayancani, quedándose ella con la ubicada en la esquina que conforma la calle Grau y Tayancani, donde se ubica su establecimiento comercial.
c. El contrato de arrendamiento fue suscrito entre Benita Condori Luna, quien es representante de Henry Edwin Coaquira Muñoz, propietario del inmueble, y el alcalde de la Municipalidad Distrital de Ocongate. En ese sentido, ella no es la propietaria del bien objeto del contrato de arrendamiento.
d. No guarda vínculo con Benita Condori Luna, en tanto no es su madre, hermana, pariente, ni su acreedor o deudor, por lo que no se prueba la existencia de un confiicto de intereses en la celebración del contrato de arrendamiento por parte de la entidad municipal.

La regidora cuestionada adjunta a sus descargos copia de un contrato de compraventa de un bien inmueble celebrado con Henry Edwin Coaquira Muñoz (fojas 100 y 101 del Expediente N° J-2013-399).

Posición del Concejo Distrital de Ocongate respecto de la solicitud de vacancia Mediante acuerdo de concejo tomado en sesión extraordinaria del 21 de mayo de 2013, el Concejo Distrital de Ocongate aprobó, por cuatro votos a favor y dos en contra, la vacancia del cargo de regidora que ostenta Claudia Gonzalo Layme (fojas 108 a 112 del Expediente N° J-2013-399). Esta decisión se materializó a través del Acuerdo de Concejo N° 31-2013-A-MDO/Q (fojas 107 del Expediente N° J-2013-399).

Recurso de reconsideración Con escrito, de fecha 18 de junio de 2013, la regidora vacada formuló recurso de reconsideración contra el mencionado acuerdo sobre la base de lo siguiente (fojas 192 a 197 del Expediente N° J-2013-399):
a. No se cumplió con lo dispuesto en el artículo 13 de la LOM, es decir, no ha mediado cuando menos un lapso de cinco días hábiles entre la convocatoria y la sesión extraordinaria del 21 de mayo de 2013.
b. Es propietaria de una pequeña fracción del inmueble ubicado entre las calles Grau y Tayancani, de una extensión de 57 m 2
, adquirido el año 2000, en donde funciona su establecimiento comercial Agroveterinaria Ausangate.
c. Sin embargo, el inmueble en donde ha funcionado la oficina del proyecto de saneamiento, en convenio con la región Cusco, es otro ubicado al costado de su propiedad, que en el año 2007 procedió a vendérselo a Henry Edwin Coaquira Muñoz como consta en el contrato de compraventa certificado en aquel entonces por el juez de paz no letrado de Ocongate. Este documento no habría sido tomado en consideración por el concejo distrital.
d. Henry Edwin Coaquira Muñoz ha presentado un documento aclaratorio con relación a que el inmueble materia del contrato de arrendamiento con la comuna edil es de su propiedad. En ese sentido, este lo alquiló a Benita Condori Luna, quien, a su vez, lo arrendó a la Municipalidad Distrital de Ocongate, en el año 2012, de cuyo hecho no tenía ningún conocimiento.
e. Con relación a la causal de nepotismo, refiere que no es esposa ni concubina de Édgar Huanca Condori; es más, señala que dicha persona mantiene vínculo con la municipalidad desde el año 2010.
f. Sobre si es proveedora de la municipalidad, indica que si bien en años anteriores lo ha sido, desde que asumió el cargo de regidora no ha vuelto a contratar con esta.
g. Solicita que se recabe información de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (en adelante Sunarp) del Cusco, respecto de la propiedad ubicada en la esquina entre las calles Grau y Tayancani, puesto que su única propiedad registrada se encuentra en la comunidad de Yanama. Además, señala que su hermana menor, quien cuenta con igual nombre, Claudia Gonzalo Layme, e identificada con DNI N° 45332101, tiene una propiedad enfrente de su establecimiento Agroveterinaria Ausangate, la cual también se ubica entre la esquina de las mencionadas calles, y que mantiene con su esposo Raúl Quispe Qquenaya.

Posición del Concejo Distrital de Ocongate respecto de la reconsideración Al respecto, el concejo distrital, en sesión extraordinaria de fecha 15 de julio de 2013, rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el Acuerdo de Concejo N° 31-2013-A-MDO/Q (fojas 348 a 350 del Expediente N° J-2013-399). En consecuencia, el Concejo Distrital de Ocongate expidió el Acuerdo de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q (fojas 347 y 347 vuelta del Expediente N° J-2013-399).

Del recurso de apelación Con fecha 13 de agosto de 2013, Claudia Gonzalo Layme interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q, que rechazó su recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N° 31-2013-A-MDO/Q, que, a su vez, declaró la vacancia del cargo que ostenta como regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate (fojas 2 a 25).

Cabe mencionar que el recurso de apelación se sustenta en similares argumentos que han sido expuestos con el escrito de reconsideración. Asimismo, la regidora cuestionada señala que, además de no respetarse el debido procedimiento, contraviniendo lo previsto con el artículo 13 de la LOM, el concejo distrital no le otorgó un plazo prudencial para que pueda ejercer de manera adecuada su derecho de defensa. De igual forma, refiere que el acuerdo adolece de una debida motivación, así como que el concejo distrital no ha verificado plenamente los hechos que sustentan su decisión, lo que ha transgredido el principio de verdad material establecido en el artículo IV del título preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante
LPAG).

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral en el presente caso debe determinar:
a. Si la regidora ha incurrido en la causal de vacancia por nepotismo.
b. Si la regidora ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa 1. Previo al análisis de fondo de los actuados, es de advertirse que en la tramitación del presente expediente existe un defecto en la notificación que la administración municipal realizó a la regidora Claudia Gonzalo Layme con relación al traslado de la solicitud de vacancia y el desarrollo de la sesión extraordinaria del 21 de mayo de 2013, en donde se aprobó su vacancia como regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate. Así, por ejemplo, el pedido de vacancia fue notificado el 14 de mayo de 2013 (fojas 41 del Expediente N° J-2013-399), es decir, con solo cuatro días hábiles de anticipación a la fecha de realización de la sesión extraordinaria, contraviniendo lo establecido en el artículo 13 de la LOM y el artículo 161, numeral 161.2, de la LPAG.

2. No obstante que se advierte dicho defecto en la notificación, la regidora Claudia Gonzalo Layme asistió a la sesión extraordinaria del 21 de mayo de 2013, no oponiéndose al desarrollo de la misma, y efectuando, además, una defensa de fondo sobre los hechos que se le atribuyen. Asimismo, es de verificarse que la citada regidora, con fecha 20 de mayo de 2013, procedió a formular sus descargos por escrito ante la administración municipal (fojas 95 a 99 del Expediente N° J-2013-399), sin indicar alguna objeción a la realización de la mencionada sesión extraordinaria de concejo.

3. En suma, por los hechos expuestos, con su asistencia y no oposición a la realización de la sesión extraordinaria del 21 de mayo de 2013, en la primera oportunidad que tuvo, la regidora cuestionada convalidó el desarrollo de esta, no pudiéndose invocar en este momento un vicio de nulidad respecto de este punto.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo 4. Una de las causales de vacancia invocadas por el solicitante es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM.

5. A fin de establecer la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario para la justicia electoral identificar los siguientes elementos:
i. La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre el funcionario municipal y la persona contratada;
ii. La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad municipal a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y iii. La injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador municipal.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

6. El recurrente atribuye a la regidora Claudia Gonzalo Layme haber ejercido injerencia en la contratación, desde hace aproximadamente un año, de su supuesto conviviente o concubino, Édgar Huanca Condori, como trabajador municipal.

7. Con relación al primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral debe precisar que las relaciones de convivencia no suponen la existencia de un vínculo de parentesco, así como tampoco la existencia de un hijo entre dos personas (Resolución N° 693-2011-JNE). De ello, a fin de demostrar si en el presente caso se ha configurado un acto de nepotismo, es indispensable que esté acreditada la existencia de un vínculo matrimonial entre la regidora cuestionada y Édgar Huanca Condori.

8. Sobre el particular, en autos no está probado que la regidora Claudia Gonzalo Layme guarde vínculo de matrimonio con Édgar Huanca Condori. Esto por cuanto si bien la citada autoridad señala que es viuda, en el expediente bajo análisis solo obra el acta de matrimonio que demuestra que esta tuvo vínculo matrimonial con Rosas Champi Cabrera (fojas 70 del Expediente N° J-2013-399). Además, es de advertirse que el recurrente no ha aportado medio probatorio alguno que acredite que la regidora haya contraído nuevas nupcias con Édgar Huanca Condori, y más bien, por el contrario, se limita a alegar que, entre ambos, solo existe una supuesta relación de convivencia.

De esta forma, por más que se pruebe la alegada existencia de concubinato —lo que no se advierte en autos— éste no generaría el establecimiento de una relación de parentesco en razón de matrimonio o por afinidad.

9. En consecuencia, al no estar acreditada la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, y siendo secuenciales los tres elementos de análisis que la configuran, en este extremo debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la regidora Claudia Gonzalo Layme.

Respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación 10. El artículo 22, numeral 9, del de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. Dicha norma entiende que estos no estarían suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

11. En ese entendido, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

12. Con relación a la causal de vacancia por restricciones de contratación, el solicitante señala que la regidora cuestionada: a) Habría arrendado a la Municipalidad Distrital de Ocongate, por intermedio de Henry Edwin Coaquira Muñoz y Benita Condori Luna, un inmueble que sería de su propiedad, y b) Habría sido proveedora de la Municipalidad Distrital de Ocongate durante el año 2011, utilizando el RUC N° 10252195969.

13. En este extremo, se advierte que el concejo municipal, al expedir los Acuerdos de Concejo N° 31-2013-A-MDO/Q y N° 51-2013-A-MDO/Q, no tuvo a la vista, para su correspondiente evaluación, entre otros, aquellos documentos que permitan discernir quién es el propietario del inmueble ubicado entre las calles Grau y Tayancani, y que ha sido objeto de un contrato de arrendamiento por parte de la municipalidad distrital.

Igualmente, el concejo no requirió a la administración edil los contratos y los informes necesarios que acrediten o descarten la existencia de alguna relación contractual —
como proveedor de bienes y servicios— entre la regidora Claudia Gonzalo Layme y la Municipalidad Distrital de Ocongate, poniendo especial cuidado en informar si las mismas han tenido vigencia en el presente periodo de gobierno municipal.

14. Así pues, este Supremo Tribunal Electoral concluye de que la decisión adoptada por el concejo distrital no tuvo a la vista ciertos elementos sustanciales al momento de formar su opinión, tales como: i) La partida registral o el título de propiedad del inmueble ubicado entre las calles Grau y Tayancani —y que fue objeto del contrato de arrendamiento por parte de la municipalidad—, el cual deberá ser requerido a la Sunarp - Cusco o, en su defecto, al Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri); ii) Originales, o copias certificadas, de los pagos por declaración jurada de autovalúo del mencionado bien desde enero de 2007 hasta la fecha; y iii) Los contratos y la documentación que sustente una relación contractual —
como proveedor de bienes y servicios— entre la regidora Claudia Gonzalo Layme y la Municipalidad Distrital de Ocongate, precisándose los periodos durante los cuales se habrían ejecutado. La mencionada documentación deberá ser contrastada con la que ha sido aportada por ambas partes durante la tramitación del presente expediente. Esto por cuanto su valoración es de suma importancia, a efectos de que la decisión asumida sea la correcta y conforme a la realidad de los hechos.

15. En esa línea de ideas, de autos tenemos que el Concejo Distrital de Ocongate no efectuó todas las gestiones necesarias conducentes a obtener los medios de prueba que acrediten o descarten en forma fehaciente los hechos imputados como causal de vacancia por restricciones de contratación. Lo anterior queda manifiesto a pesar de que la recurrente solicitó en su oportunidad que la administración municipal actúe los mismos, en tanto dicha información debe obrar en sus registros.

16. En suma, respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación, los Acuerdos de Concejo N° 31-2013-A-MDO/Q y N° 51-2013-A-MDO/Q, han vulnerado los principios de impulso de oficio y de verdad material contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, habiéndose incurrido en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo, correspondiendo declarar la nulidad de lo actuado en este extremo, a fin de que el referido concejo, previamente a la sesión extraordinaria en la cual se resolverá los hechos atribuidos como transgresores del artículo 22, numeral 9, de la LOM, requiera la documentación necesaria señalada en los considerandos 14 y 15 de la presente resolución, con el objeto de que la decisión que se asuma sea conforme a la realidad de los hechos.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar FUNDADO EN PARTE
el recurso de apelación interpuesto por Claudia Gonzalo Layme y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q, que rechazó su recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N° 31-2013-A-MDO/Q, en el extremo que aprobó su vacancia como regidora del Concejo Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada por Mariano Chillihuani Quispe.

Artículo Segundo.- Declarar NULOS los Acuerdos de Concejo N° 51-2013-A-MDO/Q y N° 31-2013-A-MDO/Q, en el extremo del procedimiento de vacancia seguido contra Claudia Gonzalo Layme, regidora del Concejo Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Tercero.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Ocongate, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de vacancia interpuesto por Mariano Chillihuani Quispe en el extremo referido a la causal de vacancia por restricciones de contratación, según los considerandos 14 y 15 de la presente resolución, dentro de un plazo de treinta días hábiles, conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito judicial correspondiente, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General