Declaran improcedente e infundado recurso de reconsideración interpuesto por Empresa de Generación Macusani S.A. contra la R.S. N° 025-2013-EM RESOLUCIÓN SUPREMA N° 002-2014-EM Lima, 14 de enero de 2014 VISTO: el escrito de fecha 14 de junio de 2013, por el que Empresa de Generación Macusani S.A., interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Suprema N° 025-2013-EM, deduciendo su nulidad e insubsistencia, hasta los actos procesales posteriores al Oficio N° 1172-2012/MEM-DGE de fecha 20 de setiembre de 2012, notificado miércoles, enero 15, 2014

Declaran improcedente e infundado recurso de reconsideración interpuesto por Empresa de Generación Macusani S.A. contra la R.S. N° 025-2013-EM
RESOLUCIÓN SUPREMA N° 002-2014-EM
Lima, 14 de enero de 2014
VISTO: el escrito de fecha 14 de junio de 2013, por el que Empresa de Generación Macusani S.A., interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Suprema N° 025-2013-EM, deduciendo su nulidad e insubsistencia, hasta los actos procesales posteriores al Oficio N° 1172-2012/MEM-DGE de fecha 20 de setiembre de 2012, notificado notarialmente en fecha 25
de setiembre de 2012, que otorgó un plazo de diez (10)
días hábiles para efectuar los descargos pertinentes, relativos a la causal de caducidad imputada a dicha sociedad concesionaria, de acuerdo a lo establecido en el literal d) del artículo 73° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM;

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución Suprema N° 004-2004-EM, publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 05 de febrero de 2004, se otorgó a favor de Empresa de Generación Macusani S.A., la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica en la futura Central Hidroeléctrica San Gabán I, aprobándose el Contrato de Concesión N° 224-2004
elevado a Escritura Pública en fecha 02 de marzo de 2004, en el cual se adjuntó el Calendario de Ejecución, señalando que el inicio de ejecución de las obras sería el 05 de febrero de 2006; y, la Puesta en Operación Comercial (POC) de la central se produciría el 05 de agosto de 2009;

Que, mediante Resolución Suprema N° 026-2008-EM, publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 27
de mayo de 2008, se aprobó la Minuta de modificación del Contrato de Concesión N° 224-2004 a favor de la concesionaria Empresa de Generación Macusani S.A., conforme a la cual se efectuaron las siguientes acciones:

1) incrementar la capacidad instalada de la Central Hidroeléctrica San Gabán I de 120 MW a 150 MW, 2)
modificar el Calendario de Ejecución de Obras, requiriendo de un plazo de 54 meses (04 años y 06 meses), el cual debía ser contabilizado a partir del día siguiente de publicada la Resolución Suprema correspondiente, estando previsto el inicio de las obras a partir del mes número veinticinco (25), 3) modificar el Presupuesto del Proyecto, e, 4) incorporar la poligonal correspondiente al embalse Cusillo;

Que, mediante Resolución Suprema N° 067-2010-EM, publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 18 de noviembre de 2010, se aprobó la modificación del Contrato de Concesión N° 224-2004, a favor de la concesionaria Empresa de Generación Macusani S.A., conforme a la cual se modificó el Calendario de Ejecución de Obras, estando previsto el inicio de las obras a partir del 01 de octubre de 2011; y, la puesta en operación comercial al 31
de diciembre de 2014;

Que mediante Resolución Suprema N° 025-2013-EM, publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 25 de mayo de 2013, se declaró la caducidad de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica de la Central Hidroeléctrica San Gabán I, otorgada a favor de Empresa de Generación Macusani S.A., declarando el cese inmediato de los derechos del concesionario, establecidos por la Ley de Concesiones Eléctricas y el Contrato de Concesión N° 224-2004;

Que la Resolución Suprema N° 025-2013-EM encontró fundamento en que, mediante Oficio N° 5206-2012-OS-GFE
de fecha 16 de julio de 2012, la Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN, determinó que la Empresa de Generación Macusani S.A. no ha cumplido con las actividades previstas en los plazos establecidos en el Calendario de Ejecución de Obras consignado en el Contrato de Concesión N° 224-2004, toda vez que el proyecto debió de haberse iniciado en setiembre de 2011, adicionalmente a la determinación del Informe Legal N° 029-2012-EM-DGE
de fecha 08 de junio de 2012, así como el Informe N° 393-2012-DGE-DCE de fecha 19 de setiembre de 2012; y, N° 064-2012-EM/DGE de fecha 23 de noviembre de 2012, elaborados por la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, concluyendo que la concesión definitiva para la generación de energía eléctrica de la Central Hidroeléctrica San Gabán I, se encuentra incursa en la causal de caducidad a que se refiere el literal b) del artículo 36° de la Ley de Concesiones Eléctricas, recomendando el inicio del procedimiento para la declaración de caducidad de la concesión definitiva de la Central Hidroeléctrica San Gabán I, conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 73° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM;

Que, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2013, Empresa de Generación Macusani S.A., interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Suprema N° 025-2013-EM, deduciendo su nulidad e insubsistencia, hasta los actos procesales posteriores al Oficio N° 1172-2012/MEM-DGE de fecha 20 de setiembre de 2012, notificada notarialmente en fecha 25 de setiembre de 2012, otorgando un plazo de diez (10) días hábiles para efectuar los descargos pertinentes relativos, a la causal de caducidad imputada a la sociedad concesionaria, de acuerdo a lo establecido en el literal d) del artículo 73°
del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM;

Que, Empresa de Generación Macusani S.A. señaló que, correspondía antes de efectuar dicha determinación administrativa, pronunciarse por las Cartas N° 009-2011-EMGEMA/GP y N° 014-2011-EMGEMA/GP, de fechas 21 de junio y 19 de agosto de 2011, respectivamente, mediante los cuales solicitó al Ministerio de Energía y Minas la modificación de las fechas de inicio y término de los plazos establecidos en el Contrato de Concesión N° 224-2004, modificado por Resolución Suprema N° 067-2010-EM, en el aspecto referido a la prórroga del cronograma de ejecución de obras, de manera que la primera operación comercial se produzca el 30 de mayo de 2015, debido a razones de fuerza mayor, como fueron los fenómenos pluviales ocurridos en la zona, que ocasionaron la caída de un huayco en la Central Hidroeléctrica San Gabán II, hasta el punto de inutilizarla temporalmente, central aledaña al proyecto, lo que le impide cumplir con el citado cronograma, fenómenos naturales que hacen necesario ponderar los riesgos que se presentarían en la edificación de la Central Hidroeléctrica San Gabán I, debiéndose realizar estudios relativos a la vulnerabilidad de la casa de máquinas, análisis que durarían en promedio seis (06)
meses, debiéndose declarar procedente la causal de caso fortuito o fuerza mayor, en aplicación a lo establecido en el literal b) del artículo 36° de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844, adjuntando para dicho efecto el denominado "Estudio de Vulnerabilidad de la Casa de Máquinas Central Hidroeléctrica San Gabán I";

Que, adicionalmente, Empresa de Generación Macusani S.A. señaló que, en su defecto, la administración podría interpretar que la sociedad concesionaria manifestó su interés de acogerse al régimen del Calendario Garantizado de Obras a que se refiere el literal d) del artículo 73° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, intención que quedó manifiesta en Carta de fecha 27 de diciembre de 2012, emitida en respuesta al Oficio N° 1172-2012/MEM-DGE de fecha 20 de setiembre de 2012;

Que, Empresa de Generación Macusani S.A.
finalmente señaló que, mediante Carta N° EGEMA-ADM-001-2012 de fecha 06 de julio de 2012, amplió las causales de modificación de cronograma y la calificación de fuerza mayor de la proyectada Central Hidroeléctrica San Gabán I, debido a problemas sociales en las comunidades de Ollaechea y Kanchi respecto a la afectación de sus predios, oponiéndose a la construcción del mismo;

Que, al respecto, el Principio de Conducta Procedimental, contenido en el Numeral 1.8 del Artículo IV Principios del Procedimiento Administrativo de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, dispone que la autoridad realiza actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe, no pudiendo interpretarse en inicio que las conductas al interior del proceso atentan el ejercicio de la buena fe procesal;

Que, el Principio de Informalismo, previsto en el Numeral 1.6 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento;

Que, el Principio de Legalidad a que se refiere el Numeral 1.1 del Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que la administración deben actuar con respeto a ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;

Que, en ese sentido, si bien es jurídicamente reconocible el interés de Empresa de Generación Macusani S.A. por obtener una respuesta razonable de las Cartas N° 009-2011-EMGEMA/GP y N° 014-2011-EMGEMA/GP, de fechas 21 de junio y 19 de agosto de 2011, respectivamente, mediante los cuales solicitó al Ministerio de Energía y Minas la modificación de las fechas de inicio y término de los plazos establecidos en el Contrato de Concesión N° 224-2004, las mismas fueron materia de observaciones contenidas en los Oficios N° 1018-2011/MEM-DGE de fecha 04 de agosto de 2011;
y, N° 1179-2011/MEM-DGE de fecha 06 de setiembre de 2011, por lo que carece de objeto que Empresa de Generación Macusani S.A. de manera paralela, durante el seguimiento de dicha solicitud de calificación de caso fortuito o fuerza mayor, solicitara por Carta de fecha 27
de diciembre de 2012, su acogimiento al régimen del Calendario Garantizado de Obras a que se refiere el literal d) del artículo 73° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM, debiendo declarar improcedente el referido extremo, toda vez que no cabe que la administración se pronuncie respecto a la interposición de petitorios contradictorios entre sí, los que deberán ser ponderados en base a criterios que favorezcan la continuación del presente procedimiento, teniendo en cuenta la aplicación de los Principios de Informalismo y Legalidad;

Que, en relación a la pretensión de Empresa de Generación Macusani S.A. para obtener una respuesta expresa a sus Cartas N° 009-2011-EMGEMA/GP y N° 014-2011-EMGEMA/GP, mediante las cuales solicitó la modificación de las fechas de inicio y termino de los plazos establecidos en el Contrato de Concesión N° 224-2004, debemos manifestar que, la solicitud de calificación de caso fortuito o fuerza mayor, para aquellos fenómenos pluviales ocurridos en la zona, que hacen necesario realizar estudios relativos a la vulnerabilidad de su casa de máquinas de la proyectada Central Hidroeléctrica San Gabán I, ya fue analizada mediante Informe N° 029-2012-EM-DGE de fecha 08 de agosto de 2012, elaborado por la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, donde se recomienda la no aceptación de la referida causal como sustento para eximir de responsabilidad al deudor de esta prestación, consistente en la edificación de la Central Hidroeléctrica San Gabán I, posición que fue confirmada mediante Informes Legales N° 393-2012-DGE-DCE de fecha 19 de setiembre de 2012, y, N° 064-2012-EM/DGE de fecha 23 de noviembre de 2012, en donde también se tenía conocimiento de los aludidos problemas sociales en las comunidades de Ollaechea y Kanchi, aledañas al proyecto, a partir de los resultados del Oficio N° 5206-2012-OS-GFE de fecha 16 de julio de 2012, suscrito por la Gerencia de Fiscalización Eléctrica del OSINERGMIN, en donde se dan cuenta de dichas eventualidades, documentos considerados también en la Resolución Suprema N° 025-2013-EM;

Que, en consecuencia, teniendo en cuenta que los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por Empresa de Generación Macusani S.A. para sustentar el presente recurso impugnativo, fueron ya debidamente merituados en la Resolución Suprema N° 025-2013-EM
publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 25 de mayo de 2013, según los hallazgos señalados en el Oficio N° 5206-2012-OS-GFE de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica de OSINERGMIN; y, la opinión favorable de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, debe declararse infundado en este extremo el recurso de reconsideración interpuesto por Empresa de Generación Macusani S.A., al no recaer vicio de nulidad alguno respecto al actual procedimiento;

Que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General; el literal b) del artículo 6° del Decreto Ley N° 25962, Ley Orgánica del Sector Energía y Minas; y el literal i) del artículo 9° del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por Decreto Supremo N° 031-2007-EM;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideración interpuesto por Empresa de Generación Macusani S.A., contra la Resolución Suprema N° 025-2013-EM, publicada en el Diario Oficial El Peruano en fecha 25 de mayo de 2013, en el extremo de pronunciarse por su acogimiento al régimen del Calendario Garantizado de Ejecución de Obras a que se refiere el literal d) del artículo 73° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, solicitado por Carta de fecha 27 de diciembre de 2012; e, INFUNDADO en el extremo de pretender la nulidad e insubsistencia de la declaración de caducidad de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica de la Central Hidroeléctrica San Gabán I, que ordenó el cese inmediato de los derechos del concesionario, establecidos por la Ley de Concesiones Eléctricas y el Contrato de Concesión N° 224-2004, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución Suprema.

Artículo 2°.- Declarar agotada la vía administrativa en el presente procedimiento administrativo.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

OLLANTA HUMALA TASSO
Presidente Constitucional de la República
JORGE MERINO TAFUR
Ministro de Energía y Minas