Revocan acuerdo de concejo y rechazan pedido de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Moho, departamento de Puno RESOLUCIÓN N° 557-2014-JNE Expediente N° J-2014-00294 MOHO – PUNO Lima, dos de julio de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo Machicao Mamani en contra del acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 17 de febrero de 2014, que declaró improcedente el recurso de reconsideración del acuerdo de concejo del 17 de enero de 2014, viernes, septiembre 19, 2014

Revocan acuerdo de concejo y rechazan pedido de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Moho, departamento de Puno
RESOLUCIÓN N° 557-2014-JNE
Expediente N° J-2014-00294
MOHO – PUNO
Lima, dos de julio de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo Machicao Mamani en contra del acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 17 de febrero de 2014, que declaró improcedente el recurso de reconsideración del acuerdo de concejo del 17 de enero de 2014, que aprobó la vacancia de su cargo de regidor del Concejo Provincial de Moho, departamento de Puno, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N°
J-2014-00225.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 10 de diciembre de 2013 (fojas 49 a 52), Arturo Flores Peralta solicitó la vacancia de Gonzalo Machicao Mamani, regidor de la Municipalidad Provincial de Moho, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), es decir, por nepotismo.

Se imputa al regidor Gonzalo Machicao Mamani que habría ejercido injerencia en la contratación de su sobrino Guílmer Eloy Machicao Callo como conductor de un volquete de propiedad de la citada entidad edil durante el mes de noviembre del año 2013, percibiendo una retribución de S/. 1200,00 (mil doscientos y 00/100
nuevos soles), así como peón en la obra "Mejoramiento de la lima de la ciudad de Moho", durante el mes de junio del año 2012, percibiendo una retribución de S/. 598,00 (quinientos noventa y ocho y 00/100 nuevos soles)
Descargo del regidor Gonzalo Machicao Mamani Mediante escrito, de fecha 20 de diciembre de 2013 (fojas 76 y 77), el regidor formuló sus descargos señalando lo siguiente: i) que no se encuentra acreditado el vínculo de parentesco, toda vez que de la partida de nacimiento se aprecia que no existe certeza sobre la identidad del padre de su supuesto sobrino; y ii) que la solicitud de vacancia carece de medios probatorios que acrediten que haya recomendado al encargado del área de Recursos Humanos que contrate a su supuesto sobrino.

Posición del Concejo Provincial de Moho sobre la solicitud de vacancia Efectuada la votación en sesión extraordinaria, de fecha 17 de enero de 2014, el concejo provincial, contando con la asistencia del alcalde y de los siete regidores, acordó, por mayoría (seis votos a favor y dos en contra), aprobar el pedido de vacancia en contra del regidor Gonzalo Machicao Mamani (fojas 87 a 92).

Recurso de reconsideración Con fecha 4 de febrero de 2014, Gonzalo Machicao Mamani interpuso recurso de reconsideración (fojas 104 a 109), sobre la base de los argumentos expuestos en su escrito de descargo. Adicionalmente, señala lo siguiente:
i) El Informe N° 0101-2013-MPM/JU-RR.HH, de fecha 10 de diciembre de 2013, emitido por Antonio Ulises Payehuanca Cruz, jefe de Recursos Humanos, contiene información falsa, lo que ha motivado que se le interponga denuncia por el delito contra la fe pública, en la modalidad de falsificación de documentos en general y falsedad ideológica, todo lo cual se tramita en la Carpeta fiscal N° 009-2014, de la Fiscalía Provincial de Moho.
ii) La responsabilidad de la contratación de su supuesto pariente recae en Álvaro Peralta Turpo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Moho, tal como se desprende, además, del contenido del Memorándum N° 381-2013-MPM/J.U.RR.HH, de fecha 4 de noviembre de 2013.

Posición del Concejo Provincial de Moho sobre el recurso de reconsideración Efectuada la votación en sesión extraordinaria, de fecha 17 de febrero de 2014, el concejo provincial, contando con la asistencia del alcalde y de los siete regidores, acordó, por mayoría (seis votos a favor y dos en contra), declarar improcedente el recurso de reconsideración formulado por el regidor Gonzalo Machicao Mamani (fojas 131 a 134).

Recurso de apelación Con fecha 21 de febrero de 2014, Gonzalo Machicao Mamani interpuso recurso de apelación (fojas 6 a 10), sobre la base de los argumentos expuestos en su recurso de reconsideración.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La cuestión controvertida que el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver es determinar si Gonzalo Machicao Mamani, regidor de la Municipalidad Provincial de Moho, ha ejercido injerencia en la contratación de su pariente Guílmer Eloy Machicao Callo (sobrino).

CONSIDERANDOS
Cuestiones generales 1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en caso de parentesco (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).

2. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) la existencia de una relación de parentesco, en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia, por parte del funcionario, para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente; de ahí que, por ejemplo, haya establecido que las relaciones de compadrazgo no constituyen relaciones de parentesco (Resolución N° 615-2012-JNE), así como tampoco la mera existencia de un hijo entre dos personas (Resolución N° 693-2011-JNE), por lo que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar el parentesco es la partida de nacimiento y/o matrimonio, según corresponda (Resolución N° 4900-2010-JNE).

4. Con respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato civil o laboral, siendo este último el más común. Para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-JNE, N° 801-2012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 1148-2012-JNE).

5. Sobre el ejercicio de injerencia en la contratación de un pariente, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes (Resolución N° 137-2010-JNE). Así, dicha injerencia se daría en el caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos: i) por realizar acciones concretas que evidencien una influencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación; y ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, contraviniendo su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecida por el inciso 4 del artículo 10 de la LOM.

Con relación al parentesco entre el regidor Gonzalo Machicao Mamani y Guílmer Eloy Machicao Callo 6. El solicitante de la vacancia alega que el regidor Gonzalo Machicao Mamani es pariente, en el tercer grado de consanguinidad, con Guílmer Eloy Machicao Callo, toda vez aquel sería hijo de Flavio Estanislao Machicao Mamani (hermano de la autoridad cuestionada).

7. En el presente caso, de las partidas de nacimiento, que obran en autos de fojas 55 y 56, se aprecia lo siguiente:

Juan Machicao Rodrigo (Padre)
Valeriana Mamani (Madre)
Gonzalo Machicao Mamani (Regidor)
Flavio Estanislao Machicao Mamani (Hermano)
8. De lo antes expuesto, se observa que Gonzalo Machicao Mamani y Flavio Estanislao Machicao Mamani, son parientes en segundo grado de consanguinidad (hermanos), ya que sus progenitores son Juan Machicao Rodrigo y Valeriana Mamani (fojas 55 y 56).

9. Ahora bien, a efectos de acreditar el grado de parentesco que existe entre Flavio Estanislao Machicao Mamani (hermano de la autoridad cuestionada) y Guílmer Eloy Machicao Callo (contratado), obra a fojas 54, el acta de nacimiento del último de los nombrados, en cuyo tenor se deja constancia que nació el 5 de diciembre de 1981 y que su nacimiento recién fue inscrito, de manera extemporánea, el 3 de setiembre de 1995. Asimismo, se observa que se registra como su padre a Flavio Estanislao Machicao Mamani y como su madre a Maruja Callo Machaca. No obstante, no se evidencia que el supuesto padre, Flavio Estanislao Machicao Mamani, lo haya reconocido como hijo:

Maruja Callo Machaca (Madre)
Guílmer Eloy Machicao Callo (Contratado)
10. Sobre el particular, resulta menester precisar que según la Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, las inscripciones de los nacimientos se llevarán a cabo dentro de los sesenta días calendario de producidos los mismos (artículo 46)
y en el caso de inscripciones extemporáneas probarán únicamente el nacimiento y el nombre de la persona y no surten efectos en cuanto a filiación, salvo que se hayan cumplido las exigencias y normas del Código Civil sobre la materia (artículo 52).

11. Estando a lo antes señalado, el acta de nacimiento de Guílmer Eloy Machicao Callo, en tanto que ha sido inscrita de manera extemporánea, solo acredita el nacimiento y nombre del inscrito, mas no su filiación, es decir, que sea hijo de Flavio Estanislao Machicao Mamani.

12. Así, no se encuentra probado el vínculo de parentesco alegado (consanguinidad, en tercer grado)
entre el regidor Gonzalo Machicao Mamani y Guílmer Eloy Machicao Callo, tal como se ha reseñado en los considerandos precedentes.

13. En vista de lo expuesto, no ha quedado acreditada la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, menos aún si los tres elementos de análisis que la configuran son secuenciales, puesto que, para su constitución, deben concurrir en forma simultánea; en consecuencia, la conducta que se le atribuye al regidor de la Municipalidad Provincial de Moho no configura la referida causal de vacancia, careciendo de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito establecido en el segundo considerando de la presente resolución, debiendo estimarse el recurso de apelación y revocarse el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo Machicao Mamani, y REVOCAR el acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 17 de febrero de 2014, que declaró improcedente el recurso de reconsideración del acuerdo de concejo del 17 de enero de 2014, que aprobó la vacancia de su cargo de regidor del Concejo Provincial de Moho, departamento de Puno, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y REFORMÁNDOLO, declarar fundado el citado recurso y rechazar el pedido de vacancia.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS
TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General